16 กันยายน 2555 บทวิเคราะห์)(ถือว่าเป็นบทวิเคราะห์ที่ลึก) สัญญาบริการมือถือรูปแบบใหม่ CAT TRUE จะโมฆะหรือไม่
บทวิเคราะห์)(ถือว่าเป็นบทวิเคราะห์ที่ลึก) สัญญาบริการมือถือรูปแบบใหม่ CAT TRUE จะโมฆะหรือไม่
ประเด็นหลัก
ในทัศนะของผู้เขียน เห็นว่าเมื่อพิจารณาทั้งจากวัตถุประสงค์เนื้อหาและคุณสมบัติของคู่สัญญา ประกอบกันแล้ว สัญญาตามโครงการ 3G HSPAนี้เป็นโมฆะเสียแล้ว ไม่อาจแก้ไขเยียวยาข้อบกพร่องเหล่านั้นให้กลับคืนดีได้ ด้วยเหตุผลต่อไปนี้
ประการแรก : การทำสัญญาขัดต่อหลักความเสมอภาค
สัญญา โครงการ 3G HSPA เข้าลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง เพราะ กสท แต่เดิมคือการสื่อสารแห่งประเทศไทยจัดตั้งโดยพระราชบัญญัติ ต่อมาถูกแปลงสภาพเป็นบริษัทตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 แต่กระทรวงการคลังถือหุ้น 100% และบริษัท กสท ได้รับโอนกิจการ สิทธิ หนี้ ความรับผิด และสินทรัพย์ของการสื่อสารแห่งประเทศไทยในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคม มาทั้งหมดเพื่อให้การจัดบริการสาธารณะในกิจการโทรคมนาคมเป็นไปอย่างต่อ เนื่องและมีประสิทธิภาพ จึงถือว่าเป็นบุคคลที่กระทำการแทนรัฐในกิจการด้านโทรคมนาคมนอกจากนี้ สัญญามีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน หรือแสวงประโยชน์จากคลื่นอันเป็นทรัพยากรธรรมชาติด้วย
เมื่อเป็น สัญญาทางปกครอง คู่สัญญาฝ่ายรัฐคือ กสท ย่อมไม่มีเสรีภาพในการทำสัญญาตามอำเภอใจอย่างเอกชน แต่ต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายมหาชนในการทำสัญญา ในที่นี้ กสท ถูกผูกพันกับหลักความเสมอภาคในระหว่างผู้ประกอบการเอกชนทุกรายในการได้รับ สัญญาจากกสท จึงต้องเปิดโอกาสให้ผู้ประกอบการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทุกรายสามารถเข้าแข่งขัน อย่างเสมอภาคในการได้รับสัญญาโครงการ 3G HSPA จาก กสท หลักความเสมอภาคเป็นหลักการในรัฐธรรมนูญ ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร การฝ่าฝืนหลักการดังกล่าวโดยไม่มีเหตุผลสมควร ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ เป็นเหตุให้สัญญามีความบกพร่องอย่างร้ายแรง
ประการที่สอง : การทำสัญญาเป็นการขัดต่อกฎหมาย
ซึ่ง เมื่อพิจารณาการทำสัญญาทั้งหมดทุกฉบับประกอบกันแล้วพบว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์และเนื้อหาที่เป็นการขัดต่อกฎหมาย ดังนี้
1.เนื้อหา ของสัญญาไม่ชอบด้วยมาตรา 46พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุ กระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติเรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549
2.มาตรา 46 บัญญัติว่า “ใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมเป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ได้รับใบอนุญาต จะโอนแก่กันมิได้
ผู้ ได้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม ต้องประกอบกิจการด้วยตนเอง จะมอบการบริหารจัดการทั้งหมดหรือบางส่วนหรือยินยอมให้บุคคลอื่นเป็นผู้มี อำนาจประกอบกิจการแทนมิได้”
เมื่อพิจารณาสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที และสัญญาขายต่อบริการ ระหว่าง กสท กับ เรียล มูฟ จะพบความเกี่ยวโยงซึ่งกันและกัน ซึ่งแสดงถึงเจตนาที่ กสท ได้มอบหมายให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ มีอำนาจบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ในย่าน 800MHz แบบเบ็ดเสร็จ โดย กสท มิได้ดำเนินการในฐานะที่เป็นเจ้าของโครงข่ายและคลื่นความถี่ หรือไม่สามารถควบคุมหรือบริหารการใช้คลื่นความถี่ได้ตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย อันเป็นการขัดต่อมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 กล่าวคือในการประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามสำหรับบริการโทรศัพท์เคลื่อน ที่ ผู้รับใบอนุญาตจะต้องดำเนินกิจการด้วยตนเองเพื่อให้บริการแก่ผู้ใช้บริการ ซึ่งจะต้องมีการดำเนินการที่เป็นสาระสำคัญดังนี้
1.1 การลงทุนสร้างโครงข่ายโทรคมนาคม ตลอดจนการควบคุมและบำรุงรักษาโครงข่ายฯ ซึ่งประกอบด้วย
ก.สถานีฐาน ( Base Transceiver Station - BTS)
ข.เครื่องควบคุมสถานีฐาน (Base Station Controller - BSC)
ค.ชุมสายโทรศัพท์เคลื่อนที่ (Mobile Switching Center - MSC)
ง.ระบบสื่อสัญญาณ Transmission เพื่อเชื่อมโยงการติดต่อสื่อสารระหว่าง BTS, BSC และ MSC
จ.ระบบการจัดเก็บข้อมูลเครื่องลูกข่าย(Home Location Register - HLR)
1.2 ระบบสนับสนุนการให้บริการ ได้แก่ ระบบประมวลผลในการออกใบแจ้งหนี้และเรียกเก็บเงิน (Billing & Collection) ระบบการตัดเงิน (กรณีบริการ Pre-Paid) ระบบ IT เป็นต้น
1.3 การทำการตลาด การจัดหาและบริหารช่องทางในการจัดจำหน่ายทั้งเครื่องลูกข่ายและการ ให้บริการ รวมทั้งช่องทางชำระเงิน
1.4 การสร้างเครื่องหมายการค้า (Trade Mark) ชื่อทางการค้าหรือ Band ที่เป็นของตนเอง
1.5 การดูแลผู้ใช้บริการ เช่น ระบบการแก้ไขปัญหาการใช้บริการ รับเรื่องร้องเรียน เป็นต้น
โดยสรุปจะต้องมีกิจกรรมและการดำเนินการต่างๆ ตามข้อ 1.1 ถึง 1.5 จึงจะสามารถเรียกได้ว่าเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม
แต่ ปรากฏว่าสัญญาระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคทีและระหว่าง กสท กับเรียล มูฟนั้นได้กำหนดให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ เป็นผู้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท เองแทบทั้งสิ้น โดยที่ กสท ไม่ต้องดำเนินการใดๆ ตามภาระหน้าที่ที่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และใบอนุญาตประกอบกิจการ โทรคมนาคมแบบที่สามจะต้องกระทำแต่อย่างใด ซึ่งจะแยกพิจารณาลักษณะของสัญญาที่เป็นการขัดต่อมาตรา 46 ได้ดังนี้
สัญญาขายส่งบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA กับบริษัท เรียล มูฟ
- บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิที่จะขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ที่ใช้คลื่นความถี่ย่าน 800MHz ของ กสท มากถึง 80% ของความจุโครงข่ายทั้งหมดตลอดระยะเวลาของสัญญา 14 ปีเศษรวมทั้งมีอำนาจตรวจสอบ กสท ในการนำความจุโครงข่ายที่เหลืออยู่อีก 20% ไปขายต่อให้แก่ผู้อื่นอีกด้วย (สัญญา ข้อ 2.1 และ 3.4.2)
- บริษัท เรียล มูฟ มีอำนาจจัดการ บริหาร การให้บริการเสมือนเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตเจ้าของโครงข่าย ดังนี้
(1) มีสิทธิได้รับรายได้และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจากบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์ เคลื่อนที่ (Mobile Number Portability – MNP) ซึ่งเป็นเลขหมายของ กสท (สัญญา ข้อ 4.3)
(2) มีสิทธิได้รับค่าเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม(IC)และจ่ายค่า IC จากการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมของ กสท กับผู้ประกอบการรายอื่น
นอก จากนี้ น่าสังเกตว่าสัญญาฉบับนี้ กสท ให้สิทธิแก่บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท มากถึง 80% โดยไม่เปิดโอกาสให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมขายต่อบริการรายอื่นๆ ได้รับสิทธินี้อย่างเสมอภาคเป็นธรรมซึ่งขัดแย้งกับประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549 ข้อ 6. ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมที่รัฐธรรมนูญรับรอง
ประการที่สาม : องค์ประกอบของสัญญาโครงการ 3G HSPAไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายฉบับ ดังนี้
1.พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544
การ ที่บริษัท บีเอฟเคทีให้ กสท เช่าเครื่องและอุปกรณ์ตามสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้ บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544 (สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA) เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามนิยามมาตรา 4 และประกาศ กทช. เรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 ข้อ1.1.2 การให้บริการโครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้เช่าใช้ (Network Provider Only) ซึ่งตามมาตรา 7พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544กำหนดให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับใบอนุญาตจาก กสทช.
แต่ ไม่ปรากฏว่าบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด (BFKT) ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่ว่าจะเป็นประเภทใดจาก กทช. แต่อย่างใด โครงข่ายที่บริษัท บีเอฟเคที นำมาให้ กสท เช่าจึงเป็นโครงข่ายที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นความผิดอาญาตามมาตรา 67 และศาลมีอำนาจสั่งริบเครื่องมือและอุปกรณ์ทั้งหมดได้
2.พระราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498
พระ ราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 กำหนดให้ผู้ที่จะนำเข้า ใช้เครื่องวิทยุคมนาคม และการตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจะต้องได้รับใบอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ (ปัจจุบันคือ สำนักงาน กสทช.) ซึ่งพนักงานเจ้าหน้าที่จะอนุญาตให้แก่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และ ใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น
ตามสัญญาเช่าเครื่องและ อุปกรณ์ในระบบ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที นั้น บริษัทฯมีหน้าที่จัดหาเครื่องและอุปกรณ์มาติดตั้งเพื่อนำออกให้ กสท เช่า ซึ่ง กสท จะนำไปใช้เพื่อขายส่งบริการระบบ HSPA ให้แก่บริษัท เรียล มูฟ โดย กสท จะเป็นผู้ไปขอใบอนุญาตใช้และตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจากสำนักงาน กสทช. แต่จากข่าวที่ปรากฏในสื่อมวลชน สำนักงาน กสทช. ยังมิได้มีการอนุมัติการตั้งสถานีวิทยุคมนาคม ส่วนเครื่องอุปกรณ์ก็มีการอนุมัติการใช้อุปกรณ์ HSPA เพียงบางส่วนเท่านั้น จึงเท่ากับว่า การตั้งสถานีวิทยุคมนาคมและการใช้อุปกรณ์ HSPAบางส่วนเป็นการดำเนินการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
การพิจารณาข้อ กฎหมายและสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท และกลุ่มทรู ข้างต้นนั้น จะเห็นได้ว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 ได้บัญญัติให้การนั้นเป็นโมฆะ โดยไม่สามารถแยกส่วนที่ไม่เป็นโมฆะออกจากส่วนที่เป็นโมฆะได้ จึงทำให้สัญญาโครงการ 3G HSPAตกเป็นโมฆะทั้งหมดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 173
แม้ ว่าเมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2555 คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) จะ มีคำสั่งให้ กสท ในฐานะผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่ดำเนินการให้ถูกต้องตามมาตรา 46 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ โดยต้องดำเนินการแก้ไขสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท กับกลุ่มบริษัทในเครือทรู
______________________________________
สัญญาบริการมือถือรูปแบบใหม่ "กสท.-ทรู" จะโมฆะหรือไม่
เขียนโดย จันทจิรา เอี่ยมมยุรา
สัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่นความถี่ 800 MHz ระหว่าง "กสท.– ทรู" จะตกเป็นโมฆะหรือไม่
เส้นทางทางเดินของสัญญา กสท.(CAT)– ทรู (TRUE)
7 เมษายน 2553
กสท. โดยกระทรวงICT เสนอให้ ครม. อนุมัติเข้าซื้อกิจการ CDMA ส่วนกลางจากเอกชน(HUTCH) ในราคา 7,500ล้านบาท
ตุลาคม 2553
กสท.- ทรู เริ่มเจรจาซื้อกิจการ CDMA (ตามข่าวกรุงเทพธุรกิจ 28/01/54 และประชาชาติธุรกิจ 31/01/54)
พฤศจิกายน 2553
กสท. เห็นว่า CDMA ตามที่ ครม. อนุมัติก่อนหน้านี้นั้นมีราคาสูงเกินไป กสท. ต้องการซื้อในราคาไม่เกิน 4,000 ล้านบาท
24 ธันวาคม 2553
ICT ทำหนังสือถึงเลขาธิการ ครม.ขอมติ
1. ขอให้ ครม. อนุมัติยกเลิกโครงการเข้าซื้อCDMA ส่วนกลางจาก HUTCH
2. แจ้งให้ครม.ทราบว่า กสท. จะยกเลิกสัญญาทำการตลาด CDMA ส่วนกลาง กับ HUTCH และยกเลิกสัญญาว่าจ้างบริหารโครงข่ายCDMA ส่วนกลางกับ BFKT โดยจะปรับเปลี่ยนบริการเป็นการให้บริการ HSPA แทน โดยหน้า 3 ของหนังสือฉบับนี้ได้แจ้งว่า กสท. จะให้มีการร่วมทุนจาก “พันธมิตร” อันเป็นแนวทางการดำเนินธุรกิจโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่
28ธันวาคม 2553
ครม. อนุมัติให้ยกเลิกมติครม.เดิมที่อนุมัติให้ กสท. เข้าซื้อกิจการ CDMA ส่วนกลาง
30 ธันวาคม 2553
กลุ่ม TRUE ได้ลงนามซื้อขายหุ้นบริษัท ฮัทชินสัน ซีเอที ไวร์เลส มัลติมีเดีย โฮลดิ้งส์ จำกัด และ BFKT กับกลุ่ม HUTCH ที่เป็นผู้ถือหุ้นเดิม
11 มกราคม 2554
กสท. ตั้งคณะทำงานพิจารณาการทำธุรกิจโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่กับ TRUE
12 มกราคม 2554
คณะทำงาน ประชุมครั้งแรก
13 มกราคม 2554
คณะกรรมการกลั่นกรองกสท. อนุมัติหลักการร่วมดำเนินธุรกิจรูปแบบใหม่กับ TRUE
14 มกราคม 2554
บอร์ดกสท. อนุมัติหลักการร่วมดำเนินธุรกิจรูปแบบใหม่กับ TRUE
27 มกราคม 2554
กสท. ลงนามสัญญาโครงการ 3G HSPA หลายฉบับกับ TRUE ซึ่งสัญญาหลักในเรื่องนี้มี 2 ฉบับ คือ
(1) สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ใน ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2554 ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด
(2) สัญญาขายส่งบริการบนโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท เรียล มูฟ จำกัด
หมายเหตุ: ทั้ง บีเอฟเคที และ เรียล มูฟ ต่างเป็นบริษัทในเครือของ บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน)
เป็น ที่แน่นอนชัดเจนแล้วว่าสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บน คลื่นความถี่ 800 MHz (สัญญาโครงการ 3G HSPA) ระหว่างบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ กลุ่มบริษัทในเครือบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) ไม่ชอบด้วยกฎหมายใน 2 ประการสำคัญ คือ กสท ผู้ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่ไม่ใช่ผู้ใช้คลื่นความถี่ตัวจริง เพราะไม่สามารถควบคุมการใช้งานคลื่นความถี่และรับผิดชอบต่อการกระทำต่างๆ ที่เกิดขึ้นเกี่ยวกับคลื่นความถี่ได้อย่างเต็มที่ แต่การดำเนินการเกี่ยวกับคลื่นความถี่กลับไปอยู่ในมือของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งเป็นผู้ให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมฯ แก่ กสท อย่างสิ้นเชิงอันเป็นการขัดต่อมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 นอกจากนั้นแล้ว สัญญาดังกล่าวยังขัดต่อกฎหมายเกี่ยวกับโทรคมนาคม โดยเฉพาะในประเด็นว่าการดำเนินการของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) ผู้ให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมในระบบ HSPA แก่ กสท.อาจเข้าข่ายเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือใช้ คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต ตามมาตรา 67 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 และคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) ได้มีคำสั่งให้ กสท ดำเนินการแก้ไขข้อสัญญาถึง 6 ประเด็น ให้ถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งเป็นที่เข้าใจว่าเมื่อ กสท แก้ไขข้อสัญญาตามมติของคณะกรรมการ กทค.แล้ว สัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่นความถี่ 800 MHz ระหว่างบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ กลุ่มบริษัทในเครือบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) ก็คงมีผลใช้บังคับได้ต่อไป
ปัญหาที่ ชวนขบคิดก็คือ สัญญาที่ดำเนินการมาจนถึงขณะนี้และสัญญามีลักษณะที่เข้าข่ายผิดกฎหมายโดยคู่ สัญญาก็รับรู้ถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมาย และความไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นมีสภาพที่ร้ายแรงคือ ขัดต่อหลักความเสมอภาค ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมที่รัฐธรรมนูญรับรอง ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง ตลอดจนสัญญาที่องค์ประกอบของสัญญาไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น สัญญาแบบนี้จะยังคงแก้ไขเยียวยาให้กลับคืนดีและให้มีผลบังคับใช้ได้ต่อไป หรือไม่ หรือจะถือว่าการทำสัญญาเป็นโมฆกรรม กล่าวคือเสียเปล่ามาตั้งแต่แรก คู่สัญญาและผู้เกี่ยวข้องฝ่ายใดๆ ก็ไม่อาจอ้างข้อสัญญาที่เป็นโมฆกรรมมากำหนดสิทธิหน้าที่ หรือข้อผูกพันใดๆ ได้
ในทัศนะของผู้เขียน เห็นว่าเมื่อพิจารณาทั้งจากวัตถุประสงค์เนื้อหาและคุณสมบัติของคู่สัญญา ประกอบกันแล้ว สัญญาตามโครงการ 3G HSPAนี้เป็นโมฆะเสียแล้ว ไม่อาจแก้ไขเยียวยาข้อบกพร่องเหล่านั้นให้กลับคืนดีได้ ด้วยเหตุผลต่อไปนี้
ประการแรก : การทำสัญญาขัดต่อหลักความเสมอภาค
สัญญา โครงการ 3G HSPA เข้าลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง เพราะ กสท แต่เดิมคือการสื่อสารแห่งประเทศไทยจัดตั้งโดยพระราชบัญญัติ ต่อมาถูกแปลงสภาพเป็นบริษัทตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 แต่กระทรวงการคลังถือหุ้น 100% และบริษัท กสท ได้รับโอนกิจการ สิทธิ หนี้ ความรับผิด และสินทรัพย์ของการสื่อสารแห่งประเทศไทยในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคม มาทั้งหมดเพื่อให้การจัดบริการสาธารณะในกิจการโทรคมนาคมเป็นไปอย่างต่อ เนื่องและมีประสิทธิภาพ จึงถือว่าเป็นบุคคลที่กระทำการแทนรัฐในกิจการด้านโทรคมนาคมนอกจากนี้ สัญญามีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน หรือแสวงประโยชน์จากคลื่นอันเป็นทรัพยากรธรรมชาติด้วย
เมื่อเป็น สัญญาทางปกครอง คู่สัญญาฝ่ายรัฐคือ กสท ย่อมไม่มีเสรีภาพในการทำสัญญาตามอำเภอใจอย่างเอกชน แต่ต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายมหาชนในการทำสัญญา ในที่นี้ กสท ถูกผูกพันกับหลักความเสมอภาคในระหว่างผู้ประกอบการเอกชนทุกรายในการได้รับ สัญญาจากกสท จึงต้องเปิดโอกาสให้ผู้ประกอบการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทุกรายสามารถเข้าแข่งขัน อย่างเสมอภาคในการได้รับสัญญาโครงการ 3G HSPA จาก กสท หลักความเสมอภาคเป็นหลักการในรัฐธรรมนูญ ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร การฝ่าฝืนหลักการดังกล่าวโดยไม่มีเหตุผลสมควร ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ เป็นเหตุให้สัญญามีความบกพร่องอย่างร้ายแรง
ประการที่สอง : การทำสัญญาเป็นการขัดต่อกฎหมาย
ดัง ที่กล่าวไว้แล้ว (ดูในกรอบ) ว่าในวันที่ 27 มกราคม 2554 กสท ลงนามสัญญาโครงการ 3G HSPA หลายฉบับกับ TRUE ซึ่งสัญญาหลักในเรื่องนี้มี 2 ฉบับ คือ
- สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ใน ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2554 ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด
- สัญญาขายส่งบริการบนโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท เรียล มูฟ จำกัด
ซึ่งเมื่อพิจารณาการทำสัญญาทั้งหมดทุกฉบับประกอบกันแล้วพบ ว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์และเนื้อหาที่เป็นการขัดต่อกฎหมาย ดังนี้
1.เนื้อหาของสัญญาไม่ชอบด้วยมาตรา 46พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุ กระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติเรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549
2.มาตรา 46 บัญญัติว่า “ใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมเป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ได้รับใบอนุญาต จะโอนแก่กันมิได้
ผู้ ได้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม ต้องประกอบกิจการด้วยตนเอง จะมอบการบริหารจัดการทั้งหมดหรือบางส่วนหรือยินยอมให้บุคคลอื่นเป็นผู้มี อำนาจประกอบกิจการแทนมิได้”
เมื่อพิจารณาสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที และสัญญาขายต่อบริการ ระหว่าง กสท กับ เรียล มูฟ จะพบความเกี่ยวโยงซึ่งกันและกัน ซึ่งแสดงถึงเจตนาที่ กสท ได้มอบหมายให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ มีอำนาจบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ในย่าน 800MHz แบบเบ็ดเสร็จ โดย กสท มิได้ดำเนินการในฐานะที่เป็นเจ้าของโครงข่ายและคลื่นความถี่ หรือไม่สามารถควบคุมหรือบริหารการใช้คลื่นความถี่ได้ตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย อันเป็นการขัดต่อมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 กล่าวคือในการประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามสำหรับบริการโทรศัพท์เคลื่อน ที่ ผู้รับใบอนุญาตจะต้องดำเนินกิจการด้วยตนเองเพื่อให้บริการแก่ผู้ใช้บริการ ซึ่งจะต้องมีการดำเนินการที่เป็นสาระสำคัญดังนี้
1.1 การลงทุนสร้างโครงข่ายโทรคมนาคม ตลอดจนการควบคุมและบำรุงรักษาโครงข่ายฯ ซึ่งประกอบด้วย
ก.สถานีฐาน ( Base Transceiver Station - BTS)
ข.เครื่องควบคุมสถานีฐาน (Base Station Controller - BSC)
ค.ชุมสายโทรศัพท์เคลื่อนที่ (Mobile Switching Center - MSC)
ง.ระบบสื่อสัญญาณ Transmission เพื่อเชื่อมโยงการติดต่อสื่อสารระหว่าง BTS, BSC และ MSC
จ.ระบบการจัดเก็บข้อมูลเครื่องลูกข่าย(Home Location Register - HLR)
1.2 ระบบสนับสนุนการให้บริการ ได้แก่ ระบบประมวลผลในการออกใบแจ้งหนี้และเรียกเก็บเงิน (Billing & Collection) ระบบการตัดเงิน (กรณีบริการ Pre-Paid) ระบบ IT เป็นต้น
1.3 การทำการตลาด การจัดหาและบริหารช่องทางในการจัดจำหน่ายทั้งเครื่องลูกข่ายและการ ให้บริการ รวมทั้งช่องทางชำระเงิน
1.4 การสร้างเครื่องหมายการค้า (Trade Mark) ชื่อทางการค้าหรือ Band ที่เป็นของตนเอง
1.5 การดูแลผู้ใช้บริการ เช่น ระบบการแก้ไขปัญหาการใช้บริการ รับเรื่องร้องเรียน เป็นต้น
โดยสรุปจะต้องมีกิจกรรมและการดำเนินการต่างๆ ตามข้อ 1.1 ถึง 1.5 จึงจะสามารถเรียกได้ว่าเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม
แต่ ปรากฏว่าสัญญาระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคทีและระหว่าง กสท กับเรียล มูฟนั้นได้กำหนดให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ เป็นผู้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท เองแทบทั้งสิ้น โดยที่ กสท ไม่ต้องดำเนินการใดๆ ตามภาระหน้าที่ที่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และใบอนุญาตประกอบกิจการ โทรคมนาคมแบบที่สามจะต้องกระทำแต่อย่างใด ซึ่งจะแยกพิจารณาลักษณะของสัญญาที่เป็นการขัดต่อมาตรา 46 ได้ดังนี้
สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์กับบริษัท บีเอฟเคที
- การสร้างและขยายโครงข่ายเป็นการตัดสินใจของบริษัท บีเอฟเคทีมิใช่ของ กสท หาก กสท ไม่ลงทุนสร้างเสาหรือระบบสื่อสัญญาณเพิ่มเติมจากเดิม หรือใช้สิทธิซื้อจากบริษัท บีเอฟเคที กสท แทบจะไม่มีโครงข่ายในระบบ HSPA เป็นของตนเองเลย หากพิจารณาจากเป้าหมายใน 3 ปีแรกที่ต้องสร้างสถานีฐานจำนวน 4,5000 แห่ง และที่ต้องสร้างเพิ่มเติมอีกจนสิ้นสุดสัญญาในอีก 14 ปีข้างหน้า (สัญญาข้อ 2.4 และ 2.5)
- บริษัท บีเอฟเคที มีอำนาจควบคุมการใช้คลื่นความถี่ที่ กสท มีสิทธิใช้ ให้ต้องใช้กับโครงข่ายของบริษัท บีเอฟเคทีเท่านั้น (สัญญา ข้อ 2.12)
- บริษัท บีเอฟเคที มีอำนาจจัดการ บริหาร และแสวงหาประโยชน์จากโครงข่ายที่ให้ กสท เช่าเสมือนเป็นเจ้าของโครงข่าย ดังนี้
(1) เข้าร่วมเจรจาการนำโครงข่ายไปทำสัญญา roaming โดยบริษัท บีเอฟเคที จะได้รับค่าตอบแทนเพิ่มเติมจาก กสท นอกเหนือจากค่าเช่าตามสัญญา(สัญญาข้อ 2.17)
(2) เข้าร่วมเจรจาทำสัญญาเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม (IC) โดยบริษัท เรียล มูฟ ซึ่งเป็นผู้ซื้อความจุโครงข่ายมากที่สุดเป็นผู้เห็นชอบอัตราค่าเชื่อมต่อ โครงข่ายโทรคมนาคมของ กสท แทนที่ กสท (สัญญาข้อ 2.18)
ทั้งนี้ คณะอนุกรรมการฯ ของ กทค.ก็ได้มีมติยืนยันความไม่ชอบด้วยกฎหมายมาตรา 46 ดังกล่าวไว้อย่างชัดแจ้ง
สัญญาขายส่งบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA กับบริษัท เรียล มูฟ
- บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิที่จะขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ที่ใช้คลื่นความถี่ย่าน 800MHz ของ กสท มากถึง 80% ของความจุโครงข่ายทั้งหมดตลอดระยะเวลาของสัญญา 14 ปีเศษรวมทั้งมีอำนาจตรวจสอบ กสท ในการนำความจุโครงข่ายที่เหลืออยู่อีก 20% ไปขายต่อให้แก่ผู้อื่นอีกด้วย (สัญญา ข้อ 2.1 และ 3.4.2)
- บริษัท เรียล มูฟ มีอำนาจจัดการ บริหาร การให้บริการเสมือนเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตเจ้าของโครงข่าย ดังนี้
(1) มีสิทธิได้รับรายได้และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจากบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์ เคลื่อนที่ (Mobile Number Portability – MNP) ซึ่งเป็นเลขหมายของ กสท (สัญญา ข้อ 4.3)
(2) มีสิทธิได้รับค่าเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม(IC)และจ่ายค่า IC จากการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมของ กสท กับผู้ประกอบการรายอื่น
นอก จากนี้ น่าสังเกตว่าสัญญาฉบับนี้ กสท ให้สิทธิแก่บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท มากถึง 80% โดยไม่เปิดโอกาสให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมขายต่อบริการรายอื่นๆ ได้รับสิทธินี้อย่างเสมอภาคเป็นธรรมซึ่งขัดแย้งกับประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549 ข้อ 6. ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมที่รัฐธรรมนูญรับรอง
ทั้ง มาตรา 46 พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการฯเป็น กฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของสังคมในด้านเศรษฐกิจ เมื่อสัญญาตามโครงการนี้ขัดแย้งกับกฎหมายทั้งสองฉบับ ผู้เขียนจึงเห็นว่าสัญญาเป็นโมฆะไม่อาจใช้บังคับได้
2.สัญญาขัดต่อระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยงบลงทุนของรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. 2550
การ ทำสัญญาโครงการ 3G HSPA กสท จะต้องมีการลงทุนตามโครงการดังกล่าวเป็นเงินจำนวนถึง 12,911 ล้านบาท แต่ กสท มิได้จัดทำงบลงทุนและเสนอให้กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร (ICT) ซึ่งเป็นกระทรวงเจ้าสังกัดให้ความเห็นชอบก่อนที่จะส่งเรื่องเสนอให้คณะ กรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติพิจารณาตามข้อ 5 ของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีฉบับดังกล่าว อีกทั้ง กสท เพิ่งจะมาส่งเรื่องให้คณะกรรมการฯ พิจารณาเมื่อวันที่ 28 เมษายน 2554 ภายหลังจากที่ได้ทำสัญญาไปแล้ว เห็นได้ว่าการทำสัญญาของ กสท กับกลุ่มทรู เป็นไปอย่างรวบรัด และเพิกเฉยต่อการดำเนินการในเรื่องงบลงทุนตามระเบียบสำนักนายกฯ
ประการที่สาม : องค์ประกอบของสัญญาโครงการ 3G HSPAไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายฉบับ ดังนี้
1.พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544
การ ที่บริษัท บีเอฟเคทีให้ กสท เช่าเครื่องและอุปกรณ์ตามสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้ บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544 (สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA) เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามนิยามมาตรา 4 และประกาศ กทช. เรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 ข้อ1.1.2 การให้บริการโครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้เช่าใช้ (Network Provider Only) ซึ่งตามมาตรา 7พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544กำหนดให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับใบอนุญาตจาก กสทช.
แต่ ไม่ปรากฏว่าบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด (BFKT) ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่ว่าจะเป็นประเภทใดจาก กทช. แต่อย่างใด โครงข่ายที่บริษัท บีเอฟเคที นำมาให้ กสท เช่าจึงเป็นโครงข่ายที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นความผิดอาญาตามมาตรา 67 และศาลมีอำนาจสั่งริบเครื่องมือและอุปกรณ์ทั้งหมดได้
2.พระราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498
พระ ราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 กำหนดให้ผู้ที่จะนำเข้า ใช้เครื่องวิทยุคมนาคม และการตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจะต้องได้รับใบอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ (ปัจจุบันคือ สำนักงาน กสทช.) ซึ่งพนักงานเจ้าหน้าที่จะอนุญาตให้แก่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และ ใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น
ตามสัญญาเช่าเครื่องและ อุปกรณ์ในระบบ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที นั้น บริษัทฯมีหน้าที่จัดหาเครื่องและอุปกรณ์มาติดตั้งเพื่อนำออกให้ กสท เช่า ซึ่ง กสท จะนำไปใช้เพื่อขายส่งบริการระบบ HSPA ให้แก่บริษัท เรียล มูฟ โดย กสท จะเป็นผู้ไปขอใบอนุญาตใช้และตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจากสำนักงาน กสทช. แต่จากข่าวที่ปรากฏในสื่อมวลชน สำนักงาน กสทช. ยังมิได้มีการอนุมัติการตั้งสถานีวิทยุคมนาคม ส่วนเครื่องอุปกรณ์ก็มีการอนุมัติการใช้อุปกรณ์ HSPA เพียงบางส่วนเท่านั้น จึงเท่ากับว่า การตั้งสถานีวิทยุคมนาคมและการใช้อุปกรณ์ HSPAบางส่วนเป็นการดำเนินการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ในประเด็นความผิด ต่อกฎหมายทั้งสองฉบับข้างต้นนั้น ล่าสุด คณะทำงานที่ กทค. ได้แต่งตั้งให้ตรวจสอบข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินกิจการของ บริษัท บีเอฟเคที กรณีการทำสัญญาเกี่ยวกับการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่น ความถี่ 800 MHz กับ กสท. ได้สรุปความเห็นเสนอต่อ กทค. ว่า บริษัท บีเอฟเคที ให้เช่าโครงข่ายถือเป็นความผิดฐานใช้คลื่นความถี่โดยไม่ได้รับอนุญาตตาม มาตรา 11 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 และเป็นความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตตามมาตรา 67 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ซึ่ง กสทช. จะต้องดำเนินการร้องทุกข์กล่าวโทษผู้ที่กระทำความผิด คือ บริษัท บีเอฟเคที รวมทั้ง กสท. ซึ่งมีส่วนช่วยเหลือหรือสนับสนุนการกระทำผิดกฎหมายของบริษัท บีเอฟเคที ด้วย
จากการพิจารณาข้อกฎหมายและสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท และกลุ่มทรู ข้างต้นนั้น จะเห็นได้ว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 ได้บัญญัติให้การนั้นเป็นโมฆะ โดยไม่สามารถแยกส่วนที่ไม่เป็นโมฆะออกจากส่วนที่เป็นโมฆะได้ จึงทำให้สัญญาโครงการ 3G HSPAตกเป็นโมฆะทั้งหมดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 173
แม้ ว่าเมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2555 คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) จะ มีคำสั่งให้ กสท ในฐานะผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่ดำเนินการให้ถูกต้องตามมาตรา 46 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ โดยต้องดำเนินการแก้ไขสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท กับกลุ่มบริษัทในเครือทรู ดังนี้
(1) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องสามารถนำคลื่นความถี่ย่าน 800 MHz ไปใช้กับเครื่องและอุปกรณ์ของตนเองหรือของบริษัทอื่นได้
(2) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองสามารถควบคุมดูแลและบริหารจัดการคลื่นความถี่ ได้อย่างสมบูรณ์ผ่าน Network Operation Center (NOC)
(3) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองสามารถเข้าถึงข้อมูลการใช้งาน (Call Detail Record : CDR ) เพื่อการควบคุมดูแลและบริหารจัดการคลื่นความถี่ด้วยตนเองอย่างสมบูรณ์
(4) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้อำนาจของคณะกรรมการควบคุมการปฏิบัติงาน (Operation Supervision Committee) ตามสัญญามีความชัดเจนโดยแสดงให้เห็นถึงอำนาจในการบริหารจัดการคลื่นความถี่ ของตนเองโดยชัดแจ้ง
(5) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองเป็นผู้ควบคุมและบริหารจัดการคลื่นความถี่ด้วย ตนเองอย่างสมบูรณ์ผ่านกระบวนการสร้างและจัดหาความจุของ บจก. BFKT โดยรวมถึง Frequency Planning, Network roll-Out และ Network Operation
(6) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองเป็นผู้ควบคุมและบริหารจัดการคลื่นความถี่ด้วย ตนเองอย่างสมบูรณ์ผ่านการเจรจาการให้บริการข้ามโครงข่ายภายในประเทศ (Inbound Domestic Roaming) และการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมกับผู้ประกอบการรายอื่น
เหล่านี้ เป็นเพียงความพยายามแก้ไขเยียวยาสัญญาให้สอดคล้องกับมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ เท่านั้น แต่แท้จริงแล้วสัญญาโครงการ 3G HSPAระหว่าง กสท กับกลุ่มทรู เสียเปล่าไปตั้งแต่วันที่ทำสัญญา จึงไม่อาจทำให้สัญญาซึ่งตายแล้วพลิกฟื้นกลับมามีชีวิตทางกฎหมายได้อีก เนื่องจากดังที่ได้กล่าวมาตั้งแต่ต้นว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายประการ และความไม่ชอบด้วยกฎหมายมีสภาพที่ร้ายแรง ซึ่งคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายทราบถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวไม่ว่าจะเป็น การกระทำที่ขัดต่อหลักความเสมอภาค ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมในทางเศรษฐกิจ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม การตั้งใช้สถานีฐานและการใช้อุปกรณ์วิทยุโทรคมนาคมบางส่วนโดยไม่ได้รับ อนุญาต หรือแม้แต่ปัญหาคุณสมบัติของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่เป็นไปตามกฎหมายทั้งนี้
มิ พักต้องกล่าวถึงพฤติการณ์ของคู่สัญญาที่มีการแยกทำสัญญาหลายฉบับในคราวเดียว กันโดยแยกคู่สัญญาหลายคน แต่เห็นได้ว่าสัญญาเหล่านั้นมีวัตถุประสงค์เชื่อมโยงกัน จนอาจจะคาดเดาเจตนาได้ว่าเพื่ออำพรางเจตนาหรือวัตถุประสงค์ของสัญญาที่แท้ จริงไว้ ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นก็ต้องถือว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA เป็นนิติกรรมอำพราง ซึ่งจะตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 155 อีกมาตราหนึ่งด้วย
-หมายเหตุ- นางจันทจิรา เอี่ยมมยุรา เป็ยอาจารย์ประจำภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
สำนักข่าวอิศรา
http://www.isranews.org/%E0%B9%80%E0%B8%A7%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B8%97%E0%B8%B1%E0%B8%A8%E0%B8%99%E0%B9%8C/59-2012-08-12-13-59-01/16384--q-q-.html
ประเด็นหลัก
ในทัศนะของผู้เขียน เห็นว่าเมื่อพิจารณาทั้งจากวัตถุประสงค์เนื้อหาและคุณสมบัติของคู่สัญญา ประกอบกันแล้ว สัญญาตามโครงการ 3G HSPAนี้เป็นโมฆะเสียแล้ว ไม่อาจแก้ไขเยียวยาข้อบกพร่องเหล่านั้นให้กลับคืนดีได้ ด้วยเหตุผลต่อไปนี้
ประการแรก : การทำสัญญาขัดต่อหลักความเสมอภาค
สัญญา โครงการ 3G HSPA เข้าลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง เพราะ กสท แต่เดิมคือการสื่อสารแห่งประเทศไทยจัดตั้งโดยพระราชบัญญัติ ต่อมาถูกแปลงสภาพเป็นบริษัทตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 แต่กระทรวงการคลังถือหุ้น 100% และบริษัท กสท ได้รับโอนกิจการ สิทธิ หนี้ ความรับผิด และสินทรัพย์ของการสื่อสารแห่งประเทศไทยในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคม มาทั้งหมดเพื่อให้การจัดบริการสาธารณะในกิจการโทรคมนาคมเป็นไปอย่างต่อ เนื่องและมีประสิทธิภาพ จึงถือว่าเป็นบุคคลที่กระทำการแทนรัฐในกิจการด้านโทรคมนาคมนอกจากนี้ สัญญามีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน หรือแสวงประโยชน์จากคลื่นอันเป็นทรัพยากรธรรมชาติด้วย
เมื่อเป็น สัญญาทางปกครอง คู่สัญญาฝ่ายรัฐคือ กสท ย่อมไม่มีเสรีภาพในการทำสัญญาตามอำเภอใจอย่างเอกชน แต่ต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายมหาชนในการทำสัญญา ในที่นี้ กสท ถูกผูกพันกับหลักความเสมอภาคในระหว่างผู้ประกอบการเอกชนทุกรายในการได้รับ สัญญาจากกสท จึงต้องเปิดโอกาสให้ผู้ประกอบการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทุกรายสามารถเข้าแข่งขัน อย่างเสมอภาคในการได้รับสัญญาโครงการ 3G HSPA จาก กสท หลักความเสมอภาคเป็นหลักการในรัฐธรรมนูญ ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร การฝ่าฝืนหลักการดังกล่าวโดยไม่มีเหตุผลสมควร ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ เป็นเหตุให้สัญญามีความบกพร่องอย่างร้ายแรง
ประการที่สอง : การทำสัญญาเป็นการขัดต่อกฎหมาย
ซึ่ง เมื่อพิจารณาการทำสัญญาทั้งหมดทุกฉบับประกอบกันแล้วพบว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์และเนื้อหาที่เป็นการขัดต่อกฎหมาย ดังนี้
1.เนื้อหา ของสัญญาไม่ชอบด้วยมาตรา 46พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุ กระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติเรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549
2.มาตรา 46 บัญญัติว่า “ใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมเป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ได้รับใบอนุญาต จะโอนแก่กันมิได้
ผู้ ได้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม ต้องประกอบกิจการด้วยตนเอง จะมอบการบริหารจัดการทั้งหมดหรือบางส่วนหรือยินยอมให้บุคคลอื่นเป็นผู้มี อำนาจประกอบกิจการแทนมิได้”
เมื่อพิจารณาสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที และสัญญาขายต่อบริการ ระหว่าง กสท กับ เรียล มูฟ จะพบความเกี่ยวโยงซึ่งกันและกัน ซึ่งแสดงถึงเจตนาที่ กสท ได้มอบหมายให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ มีอำนาจบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ในย่าน 800MHz แบบเบ็ดเสร็จ โดย กสท มิได้ดำเนินการในฐานะที่เป็นเจ้าของโครงข่ายและคลื่นความถี่ หรือไม่สามารถควบคุมหรือบริหารการใช้คลื่นความถี่ได้ตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย อันเป็นการขัดต่อมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 กล่าวคือในการประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามสำหรับบริการโทรศัพท์เคลื่อน ที่ ผู้รับใบอนุญาตจะต้องดำเนินกิจการด้วยตนเองเพื่อให้บริการแก่ผู้ใช้บริการ ซึ่งจะต้องมีการดำเนินการที่เป็นสาระสำคัญดังนี้
1.1 การลงทุนสร้างโครงข่ายโทรคมนาคม ตลอดจนการควบคุมและบำรุงรักษาโครงข่ายฯ ซึ่งประกอบด้วย
ก.สถานีฐาน ( Base Transceiver Station - BTS)
ข.เครื่องควบคุมสถานีฐาน (Base Station Controller - BSC)
ค.ชุมสายโทรศัพท์เคลื่อนที่ (Mobile Switching Center - MSC)
ง.ระบบสื่อสัญญาณ Transmission เพื่อเชื่อมโยงการติดต่อสื่อสารระหว่าง BTS, BSC และ MSC
จ.ระบบการจัดเก็บข้อมูลเครื่องลูกข่าย(Home Location Register - HLR)
1.2 ระบบสนับสนุนการให้บริการ ได้แก่ ระบบประมวลผลในการออกใบแจ้งหนี้และเรียกเก็บเงิน (Billing & Collection) ระบบการตัดเงิน (กรณีบริการ Pre-Paid) ระบบ IT เป็นต้น
1.3 การทำการตลาด การจัดหาและบริหารช่องทางในการจัดจำหน่ายทั้งเครื่องลูกข่ายและการ ให้บริการ รวมทั้งช่องทางชำระเงิน
1.4 การสร้างเครื่องหมายการค้า (Trade Mark) ชื่อทางการค้าหรือ Band ที่เป็นของตนเอง
1.5 การดูแลผู้ใช้บริการ เช่น ระบบการแก้ไขปัญหาการใช้บริการ รับเรื่องร้องเรียน เป็นต้น
โดยสรุปจะต้องมีกิจกรรมและการดำเนินการต่างๆ ตามข้อ 1.1 ถึง 1.5 จึงจะสามารถเรียกได้ว่าเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม
แต่ ปรากฏว่าสัญญาระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคทีและระหว่าง กสท กับเรียล มูฟนั้นได้กำหนดให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ เป็นผู้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท เองแทบทั้งสิ้น โดยที่ กสท ไม่ต้องดำเนินการใดๆ ตามภาระหน้าที่ที่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และใบอนุญาตประกอบกิจการ โทรคมนาคมแบบที่สามจะต้องกระทำแต่อย่างใด ซึ่งจะแยกพิจารณาลักษณะของสัญญาที่เป็นการขัดต่อมาตรา 46 ได้ดังนี้
สัญญาขายส่งบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA กับบริษัท เรียล มูฟ
- บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิที่จะขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ที่ใช้คลื่นความถี่ย่าน 800MHz ของ กสท มากถึง 80% ของความจุโครงข่ายทั้งหมดตลอดระยะเวลาของสัญญา 14 ปีเศษรวมทั้งมีอำนาจตรวจสอบ กสท ในการนำความจุโครงข่ายที่เหลืออยู่อีก 20% ไปขายต่อให้แก่ผู้อื่นอีกด้วย (สัญญา ข้อ 2.1 และ 3.4.2)
- บริษัท เรียล มูฟ มีอำนาจจัดการ บริหาร การให้บริการเสมือนเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตเจ้าของโครงข่าย ดังนี้
(1) มีสิทธิได้รับรายได้และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจากบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์ เคลื่อนที่ (Mobile Number Portability – MNP) ซึ่งเป็นเลขหมายของ กสท (สัญญา ข้อ 4.3)
(2) มีสิทธิได้รับค่าเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม(IC)และจ่ายค่า IC จากการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมของ กสท กับผู้ประกอบการรายอื่น
นอก จากนี้ น่าสังเกตว่าสัญญาฉบับนี้ กสท ให้สิทธิแก่บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท มากถึง 80% โดยไม่เปิดโอกาสให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมขายต่อบริการรายอื่นๆ ได้รับสิทธินี้อย่างเสมอภาคเป็นธรรมซึ่งขัดแย้งกับประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549 ข้อ 6. ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมที่รัฐธรรมนูญรับรอง
ประการที่สาม : องค์ประกอบของสัญญาโครงการ 3G HSPAไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายฉบับ ดังนี้
1.พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544
การ ที่บริษัท บีเอฟเคทีให้ กสท เช่าเครื่องและอุปกรณ์ตามสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้ บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544 (สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA) เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามนิยามมาตรา 4 และประกาศ กทช. เรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 ข้อ1.1.2 การให้บริการโครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้เช่าใช้ (Network Provider Only) ซึ่งตามมาตรา 7พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544กำหนดให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับใบอนุญาตจาก กสทช.
แต่ ไม่ปรากฏว่าบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด (BFKT) ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่ว่าจะเป็นประเภทใดจาก กทช. แต่อย่างใด โครงข่ายที่บริษัท บีเอฟเคที นำมาให้ กสท เช่าจึงเป็นโครงข่ายที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นความผิดอาญาตามมาตรา 67 และศาลมีอำนาจสั่งริบเครื่องมือและอุปกรณ์ทั้งหมดได้
2.พระราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498
พระ ราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 กำหนดให้ผู้ที่จะนำเข้า ใช้เครื่องวิทยุคมนาคม และการตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจะต้องได้รับใบอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ (ปัจจุบันคือ สำนักงาน กสทช.) ซึ่งพนักงานเจ้าหน้าที่จะอนุญาตให้แก่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และ ใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น
ตามสัญญาเช่าเครื่องและ อุปกรณ์ในระบบ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที นั้น บริษัทฯมีหน้าที่จัดหาเครื่องและอุปกรณ์มาติดตั้งเพื่อนำออกให้ กสท เช่า ซึ่ง กสท จะนำไปใช้เพื่อขายส่งบริการระบบ HSPA ให้แก่บริษัท เรียล มูฟ โดย กสท จะเป็นผู้ไปขอใบอนุญาตใช้และตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจากสำนักงาน กสทช. แต่จากข่าวที่ปรากฏในสื่อมวลชน สำนักงาน กสทช. ยังมิได้มีการอนุมัติการตั้งสถานีวิทยุคมนาคม ส่วนเครื่องอุปกรณ์ก็มีการอนุมัติการใช้อุปกรณ์ HSPA เพียงบางส่วนเท่านั้น จึงเท่ากับว่า การตั้งสถานีวิทยุคมนาคมและการใช้อุปกรณ์ HSPAบางส่วนเป็นการดำเนินการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
การพิจารณาข้อ กฎหมายและสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท และกลุ่มทรู ข้างต้นนั้น จะเห็นได้ว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 ได้บัญญัติให้การนั้นเป็นโมฆะ โดยไม่สามารถแยกส่วนที่ไม่เป็นโมฆะออกจากส่วนที่เป็นโมฆะได้ จึงทำให้สัญญาโครงการ 3G HSPAตกเป็นโมฆะทั้งหมดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 173
แม้ ว่าเมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2555 คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) จะ มีคำสั่งให้ กสท ในฐานะผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่ดำเนินการให้ถูกต้องตามมาตรา 46 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ โดยต้องดำเนินการแก้ไขสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท กับกลุ่มบริษัทในเครือทรู
______________________________________
สัญญาบริการมือถือรูปแบบใหม่ "กสท.-ทรู" จะโมฆะหรือไม่
เขียนโดย จันทจิรา เอี่ยมมยุรา
สัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่นความถี่ 800 MHz ระหว่าง "กสท.– ทรู" จะตกเป็นโมฆะหรือไม่
เส้นทางทางเดินของสัญญา กสท.(CAT)– ทรู (TRUE)
7 เมษายน 2553
กสท. โดยกระทรวงICT เสนอให้ ครม. อนุมัติเข้าซื้อกิจการ CDMA ส่วนกลางจากเอกชน(HUTCH) ในราคา 7,500ล้านบาท
ตุลาคม 2553
กสท.- ทรู เริ่มเจรจาซื้อกิจการ CDMA (ตามข่าวกรุงเทพธุรกิจ 28/01/54 และประชาชาติธุรกิจ 31/01/54)
พฤศจิกายน 2553
กสท. เห็นว่า CDMA ตามที่ ครม. อนุมัติก่อนหน้านี้นั้นมีราคาสูงเกินไป กสท. ต้องการซื้อในราคาไม่เกิน 4,000 ล้านบาท
24 ธันวาคม 2553
ICT ทำหนังสือถึงเลขาธิการ ครม.ขอมติ
1. ขอให้ ครม. อนุมัติยกเลิกโครงการเข้าซื้อCDMA ส่วนกลางจาก HUTCH
2. แจ้งให้ครม.ทราบว่า กสท. จะยกเลิกสัญญาทำการตลาด CDMA ส่วนกลาง กับ HUTCH และยกเลิกสัญญาว่าจ้างบริหารโครงข่ายCDMA ส่วนกลางกับ BFKT โดยจะปรับเปลี่ยนบริการเป็นการให้บริการ HSPA แทน โดยหน้า 3 ของหนังสือฉบับนี้ได้แจ้งว่า กสท. จะให้มีการร่วมทุนจาก “พันธมิตร” อันเป็นแนวทางการดำเนินธุรกิจโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่
28ธันวาคม 2553
ครม. อนุมัติให้ยกเลิกมติครม.เดิมที่อนุมัติให้ กสท. เข้าซื้อกิจการ CDMA ส่วนกลาง
30 ธันวาคม 2553
กลุ่ม TRUE ได้ลงนามซื้อขายหุ้นบริษัท ฮัทชินสัน ซีเอที ไวร์เลส มัลติมีเดีย โฮลดิ้งส์ จำกัด และ BFKT กับกลุ่ม HUTCH ที่เป็นผู้ถือหุ้นเดิม
11 มกราคม 2554
กสท. ตั้งคณะทำงานพิจารณาการทำธุรกิจโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่กับ TRUE
12 มกราคม 2554
คณะทำงาน ประชุมครั้งแรก
13 มกราคม 2554
คณะกรรมการกลั่นกรองกสท. อนุมัติหลักการร่วมดำเนินธุรกิจรูปแบบใหม่กับ TRUE
14 มกราคม 2554
บอร์ดกสท. อนุมัติหลักการร่วมดำเนินธุรกิจรูปแบบใหม่กับ TRUE
27 มกราคม 2554
กสท. ลงนามสัญญาโครงการ 3G HSPA หลายฉบับกับ TRUE ซึ่งสัญญาหลักในเรื่องนี้มี 2 ฉบับ คือ
(1) สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ใน ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2554 ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด
(2) สัญญาขายส่งบริการบนโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท เรียล มูฟ จำกัด
หมายเหตุ: ทั้ง บีเอฟเคที และ เรียล มูฟ ต่างเป็นบริษัทในเครือของ บริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน)
เป็น ที่แน่นอนชัดเจนแล้วว่าสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บน คลื่นความถี่ 800 MHz (สัญญาโครงการ 3G HSPA) ระหว่างบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ กลุ่มบริษัทในเครือบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) ไม่ชอบด้วยกฎหมายใน 2 ประการสำคัญ คือ กสท ผู้ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่ไม่ใช่ผู้ใช้คลื่นความถี่ตัวจริง เพราะไม่สามารถควบคุมการใช้งานคลื่นความถี่และรับผิดชอบต่อการกระทำต่างๆ ที่เกิดขึ้นเกี่ยวกับคลื่นความถี่ได้อย่างเต็มที่ แต่การดำเนินการเกี่ยวกับคลื่นความถี่กลับไปอยู่ในมือของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด ซึ่งเป็นผู้ให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมฯ แก่ กสท อย่างสิ้นเชิงอันเป็นการขัดต่อมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรร คลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 นอกจากนั้นแล้ว สัญญาดังกล่าวยังขัดต่อกฎหมายเกี่ยวกับโทรคมนาคม โดยเฉพาะในประเด็นว่าการดำเนินการของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) ผู้ให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมในระบบ HSPA แก่ กสท.อาจเข้าข่ายเป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือใช้ คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต ตามมาตรา 67 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 และคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) ได้มีคำสั่งให้ กสท ดำเนินการแก้ไขข้อสัญญาถึง 6 ประเด็น ให้ถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งเป็นที่เข้าใจว่าเมื่อ กสท แก้ไขข้อสัญญาตามมติของคณะกรรมการ กทค.แล้ว สัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่นความถี่ 800 MHz ระหว่างบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ กลุ่มบริษัทในเครือบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) ก็คงมีผลใช้บังคับได้ต่อไป
ปัญหาที่ ชวนขบคิดก็คือ สัญญาที่ดำเนินการมาจนถึงขณะนี้และสัญญามีลักษณะที่เข้าข่ายผิดกฎหมายโดยคู่ สัญญาก็รับรู้ถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมาย และความไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นมีสภาพที่ร้ายแรงคือ ขัดต่อหลักความเสมอภาค ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมที่รัฐธรรมนูญรับรอง ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง ตลอดจนสัญญาที่องค์ประกอบของสัญญาไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น สัญญาแบบนี้จะยังคงแก้ไขเยียวยาให้กลับคืนดีและให้มีผลบังคับใช้ได้ต่อไป หรือไม่ หรือจะถือว่าการทำสัญญาเป็นโมฆกรรม กล่าวคือเสียเปล่ามาตั้งแต่แรก คู่สัญญาและผู้เกี่ยวข้องฝ่ายใดๆ ก็ไม่อาจอ้างข้อสัญญาที่เป็นโมฆกรรมมากำหนดสิทธิหน้าที่ หรือข้อผูกพันใดๆ ได้
ในทัศนะของผู้เขียน เห็นว่าเมื่อพิจารณาทั้งจากวัตถุประสงค์เนื้อหาและคุณสมบัติของคู่สัญญา ประกอบกันแล้ว สัญญาตามโครงการ 3G HSPAนี้เป็นโมฆะเสียแล้ว ไม่อาจแก้ไขเยียวยาข้อบกพร่องเหล่านั้นให้กลับคืนดีได้ ด้วยเหตุผลต่อไปนี้
ประการแรก : การทำสัญญาขัดต่อหลักความเสมอภาค
สัญญา โครงการ 3G HSPA เข้าลักษณะเป็นสัญญาทางปกครอง เพราะ กสท แต่เดิมคือการสื่อสารแห่งประเทศไทยจัดตั้งโดยพระราชบัญญัติ ต่อมาถูกแปลงสภาพเป็นบริษัทตามพระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ.2542 แต่กระทรวงการคลังถือหุ้น 100% และบริษัท กสท ได้รับโอนกิจการ สิทธิ หนี้ ความรับผิด และสินทรัพย์ของการสื่อสารแห่งประเทศไทยในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคม มาทั้งหมดเพื่อให้การจัดบริการสาธารณะในกิจการโทรคมนาคมเป็นไปอย่างต่อ เนื่องและมีประสิทธิภาพ จึงถือว่าเป็นบุคคลที่กระทำการแทนรัฐในกิจการด้านโทรคมนาคมนอกจากนี้ สัญญามีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน หรือแสวงประโยชน์จากคลื่นอันเป็นทรัพยากรธรรมชาติด้วย
เมื่อเป็น สัญญาทางปกครอง คู่สัญญาฝ่ายรัฐคือ กสท ย่อมไม่มีเสรีภาพในการทำสัญญาตามอำเภอใจอย่างเอกชน แต่ต้องอยู่ภายใต้หลักกฎหมายมหาชนในการทำสัญญา ในที่นี้ กสท ถูกผูกพันกับหลักความเสมอภาคในระหว่างผู้ประกอบการเอกชนทุกรายในการได้รับ สัญญาจากกสท จึงต้องเปิดโอกาสให้ผู้ประกอบการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทุกรายสามารถเข้าแข่งขัน อย่างเสมอภาคในการได้รับสัญญาโครงการ 3G HSPA จาก กสท หลักความเสมอภาคเป็นหลักการในรัฐธรรมนูญ ผูกพันองค์กรของรัฐทุกองค์กร การฝ่าฝืนหลักการดังกล่าวโดยไม่มีเหตุผลสมควร ถือเป็นการเลือกปฏิบัติ เป็นเหตุให้สัญญามีความบกพร่องอย่างร้ายแรง
ประการที่สอง : การทำสัญญาเป็นการขัดต่อกฎหมาย
ดัง ที่กล่าวไว้แล้ว (ดูในกรอบ) ว่าในวันที่ 27 มกราคม 2554 กสท ลงนามสัญญาโครงการ 3G HSPA หลายฉบับกับ TRUE ซึ่งสัญญาหลักในเรื่องนี้มี 2 ฉบับ คือ
- สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ใน ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2554 ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด
- สัญญาขายส่งบริการบนโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544ระหว่าง บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท เรียล มูฟ จำกัด
ซึ่งเมื่อพิจารณาการทำสัญญาทั้งหมดทุกฉบับประกอบกันแล้วพบ ว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์และเนื้อหาที่เป็นการขัดต่อกฎหมาย ดังนี้
1.เนื้อหาของสัญญาไม่ชอบด้วยมาตรา 46พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุ กระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติเรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549
2.มาตรา 46 บัญญัติว่า “ใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมเป็นสิทธิเฉพาะตัวของผู้ได้รับใบอนุญาต จะโอนแก่กันมิได้
ผู้ ได้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคม ต้องประกอบกิจการด้วยตนเอง จะมอบการบริหารจัดการทั้งหมดหรือบางส่วนหรือยินยอมให้บุคคลอื่นเป็นผู้มี อำนาจประกอบกิจการแทนมิได้”
เมื่อพิจารณาสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที และสัญญาขายต่อบริการ ระหว่าง กสท กับ เรียล มูฟ จะพบความเกี่ยวโยงซึ่งกันและกัน ซึ่งแสดงถึงเจตนาที่ กสท ได้มอบหมายให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ มีอำนาจบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ในย่าน 800MHz แบบเบ็ดเสร็จ โดย กสท มิได้ดำเนินการในฐานะที่เป็นเจ้าของโครงข่ายและคลื่นความถี่ หรือไม่สามารถควบคุมหรือบริหารการใช้คลื่นความถี่ได้ตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย อันเป็นการขัดต่อมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 กล่าวคือในการประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามสำหรับบริการโทรศัพท์เคลื่อน ที่ ผู้รับใบอนุญาตจะต้องดำเนินกิจการด้วยตนเองเพื่อให้บริการแก่ผู้ใช้บริการ ซึ่งจะต้องมีการดำเนินการที่เป็นสาระสำคัญดังนี้
1.1 การลงทุนสร้างโครงข่ายโทรคมนาคม ตลอดจนการควบคุมและบำรุงรักษาโครงข่ายฯ ซึ่งประกอบด้วย
ก.สถานีฐาน ( Base Transceiver Station - BTS)
ข.เครื่องควบคุมสถานีฐาน (Base Station Controller - BSC)
ค.ชุมสายโทรศัพท์เคลื่อนที่ (Mobile Switching Center - MSC)
ง.ระบบสื่อสัญญาณ Transmission เพื่อเชื่อมโยงการติดต่อสื่อสารระหว่าง BTS, BSC และ MSC
จ.ระบบการจัดเก็บข้อมูลเครื่องลูกข่าย(Home Location Register - HLR)
1.2 ระบบสนับสนุนการให้บริการ ได้แก่ ระบบประมวลผลในการออกใบแจ้งหนี้และเรียกเก็บเงิน (Billing & Collection) ระบบการตัดเงิน (กรณีบริการ Pre-Paid) ระบบ IT เป็นต้น
1.3 การทำการตลาด การจัดหาและบริหารช่องทางในการจัดจำหน่ายทั้งเครื่องลูกข่ายและการ ให้บริการ รวมทั้งช่องทางชำระเงิน
1.4 การสร้างเครื่องหมายการค้า (Trade Mark) ชื่อทางการค้าหรือ Band ที่เป็นของตนเอง
1.5 การดูแลผู้ใช้บริการ เช่น ระบบการแก้ไขปัญหาการใช้บริการ รับเรื่องร้องเรียน เป็นต้น
โดยสรุปจะต้องมีกิจกรรมและการดำเนินการต่างๆ ตามข้อ 1.1 ถึง 1.5 จึงจะสามารถเรียกได้ว่าเป็นผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สาม
แต่ ปรากฏว่าสัญญาระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคทีและระหว่าง กสท กับเรียล มูฟนั้นได้กำหนดให้บริษัท บีเอฟเคทีและเรียล มูฟ เป็นผู้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท เองแทบทั้งสิ้น โดยที่ กสท ไม่ต้องดำเนินการใดๆ ตามภาระหน้าที่ที่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และใบอนุญาตประกอบกิจการ โทรคมนาคมแบบที่สามจะต้องกระทำแต่อย่างใด ซึ่งจะแยกพิจารณาลักษณะของสัญญาที่เป็นการขัดต่อมาตรา 46 ได้ดังนี้
สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์กับบริษัท บีเอฟเคที
- การสร้างและขยายโครงข่ายเป็นการตัดสินใจของบริษัท บีเอฟเคทีมิใช่ของ กสท หาก กสท ไม่ลงทุนสร้างเสาหรือระบบสื่อสัญญาณเพิ่มเติมจากเดิม หรือใช้สิทธิซื้อจากบริษัท บีเอฟเคที กสท แทบจะไม่มีโครงข่ายในระบบ HSPA เป็นของตนเองเลย หากพิจารณาจากเป้าหมายใน 3 ปีแรกที่ต้องสร้างสถานีฐานจำนวน 4,5000 แห่ง และที่ต้องสร้างเพิ่มเติมอีกจนสิ้นสุดสัญญาในอีก 14 ปีข้างหน้า (สัญญาข้อ 2.4 และ 2.5)
- บริษัท บีเอฟเคที มีอำนาจควบคุมการใช้คลื่นความถี่ที่ กสท มีสิทธิใช้ ให้ต้องใช้กับโครงข่ายของบริษัท บีเอฟเคทีเท่านั้น (สัญญา ข้อ 2.12)
- บริษัท บีเอฟเคที มีอำนาจจัดการ บริหาร และแสวงหาประโยชน์จากโครงข่ายที่ให้ กสท เช่าเสมือนเป็นเจ้าของโครงข่าย ดังนี้
(1) เข้าร่วมเจรจาการนำโครงข่ายไปทำสัญญา roaming โดยบริษัท บีเอฟเคที จะได้รับค่าตอบแทนเพิ่มเติมจาก กสท นอกเหนือจากค่าเช่าตามสัญญา(สัญญาข้อ 2.17)
(2) เข้าร่วมเจรจาทำสัญญาเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม (IC) โดยบริษัท เรียล มูฟ ซึ่งเป็นผู้ซื้อความจุโครงข่ายมากที่สุดเป็นผู้เห็นชอบอัตราค่าเชื่อมต่อ โครงข่ายโทรคมนาคมของ กสท แทนที่ กสท (สัญญาข้อ 2.18)
ทั้งนี้ คณะอนุกรรมการฯ ของ กทค.ก็ได้มีมติยืนยันความไม่ชอบด้วยกฎหมายมาตรา 46 ดังกล่าวไว้อย่างชัดแจ้ง
สัญญาขายส่งบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA กับบริษัท เรียล มูฟ
- บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิที่จะขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ที่ใช้คลื่นความถี่ย่าน 800MHz ของ กสท มากถึง 80% ของความจุโครงข่ายทั้งหมดตลอดระยะเวลาของสัญญา 14 ปีเศษรวมทั้งมีอำนาจตรวจสอบ กสท ในการนำความจุโครงข่ายที่เหลืออยู่อีก 20% ไปขายต่อให้แก่ผู้อื่นอีกด้วย (สัญญา ข้อ 2.1 และ 3.4.2)
- บริษัท เรียล มูฟ มีอำนาจจัดการ บริหาร การให้บริการเสมือนเป็นผู้ได้รับใบอนุญาตเจ้าของโครงข่าย ดังนี้
(1) มีสิทธิได้รับรายได้และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายจากบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์ เคลื่อนที่ (Mobile Number Portability – MNP) ซึ่งเป็นเลขหมายของ กสท (สัญญา ข้อ 4.3)
(2) มีสิทธิได้รับค่าเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคม(IC)และจ่ายค่า IC จากการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมของ กสท กับผู้ประกอบการรายอื่น
นอก จากนี้ น่าสังเกตว่าสัญญาฉบับนี้ กสท ให้สิทธิแก่บริษัท เรียล มูฟ เป็นผู้ได้รับสิทธิขายต่อบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ระบบ HSPA ของ กสท มากถึง 80% โดยไม่เปิดโอกาสให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมขายต่อบริการรายอื่นๆ ได้รับสิทธินี้อย่างเสมอภาคเป็นธรรมซึ่งขัดแย้งกับประกาศคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการ พ.ศ.2549 ข้อ 6. ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมที่รัฐธรรมนูญรับรอง
ทั้ง มาตรา 46 พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง การประกอบกิจการโทรคมนาคมประเภทการขายส่งบริการและบริการขายต่อบริการฯเป็น กฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของสังคมในด้านเศรษฐกิจ เมื่อสัญญาตามโครงการนี้ขัดแย้งกับกฎหมายทั้งสองฉบับ ผู้เขียนจึงเห็นว่าสัญญาเป็นโมฆะไม่อาจใช้บังคับได้
2.สัญญาขัดต่อระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยงบลงทุนของรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. 2550
การ ทำสัญญาโครงการ 3G HSPA กสท จะต้องมีการลงทุนตามโครงการดังกล่าวเป็นเงินจำนวนถึง 12,911 ล้านบาท แต่ กสท มิได้จัดทำงบลงทุนและเสนอให้กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร (ICT) ซึ่งเป็นกระทรวงเจ้าสังกัดให้ความเห็นชอบก่อนที่จะส่งเรื่องเสนอให้คณะ กรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติพิจารณาตามข้อ 5 ของระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีฉบับดังกล่าว อีกทั้ง กสท เพิ่งจะมาส่งเรื่องให้คณะกรรมการฯ พิจารณาเมื่อวันที่ 28 เมษายน 2554 ภายหลังจากที่ได้ทำสัญญาไปแล้ว เห็นได้ว่าการทำสัญญาของ กสท กับกลุ่มทรู เป็นไปอย่างรวบรัด และเพิกเฉยต่อการดำเนินการในเรื่องงบลงทุนตามระเบียบสำนักนายกฯ
ประการที่สาม : องค์ประกอบของสัญญาโครงการ 3G HSPAไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายฉบับ ดังนี้
1.พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544
การ ที่บริษัท บีเอฟเคทีให้ กสท เช่าเครื่องและอุปกรณ์ตามสัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคมเพื่อให้ บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในระบบ HSPA ฉบับลงวันที่ 27 มกราคม 2544 (สัญญาเช่าเครื่องและอุปกรณ์ HSPA) เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามนิยามมาตรา 4 และประกาศ กทช. เรื่อง กำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 ข้อ1.1.2 การให้บริการโครงข่ายโทรคมนาคมเพื่อให้เช่าใช้ (Network Provider Only) ซึ่งตามมาตรา 7พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544กำหนดให้ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับใบอนุญาตจาก กสทช.
แต่ ไม่ปรากฏว่าบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) จำกัด (BFKT) ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่ว่าจะเป็นประเภทใดจาก กทช. แต่อย่างใด โครงข่ายที่บริษัท บีเอฟเคที นำมาให้ กสท เช่าจึงเป็นโครงข่ายที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นความผิดอาญาตามมาตรา 67 และศาลมีอำนาจสั่งริบเครื่องมือและอุปกรณ์ทั้งหมดได้
2.พระราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498
พระ ราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 กำหนดให้ผู้ที่จะนำเข้า ใช้เครื่องวิทยุคมนาคม และการตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจะต้องได้รับใบอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ (ปัจจุบันคือ สำนักงาน กสทช.) ซึ่งพนักงานเจ้าหน้าที่จะอนุญาตให้แก่ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่และ ใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมเท่านั้น
ตามสัญญาเช่าเครื่องและ อุปกรณ์ในระบบ HSPA ระหว่าง กสท กับบริษัท บีเอฟเคที นั้น บริษัทฯมีหน้าที่จัดหาเครื่องและอุปกรณ์มาติดตั้งเพื่อนำออกให้ กสท เช่า ซึ่ง กสท จะนำไปใช้เพื่อขายส่งบริการระบบ HSPA ให้แก่บริษัท เรียล มูฟ โดย กสท จะเป็นผู้ไปขอใบอนุญาตใช้และตั้งสถานีวิทยุคมนาคมจากสำนักงาน กสทช. แต่จากข่าวที่ปรากฏในสื่อมวลชน สำนักงาน กสทช. ยังมิได้มีการอนุมัติการตั้งสถานีวิทยุคมนาคม ส่วนเครื่องอุปกรณ์ก็มีการอนุมัติการใช้อุปกรณ์ HSPA เพียงบางส่วนเท่านั้น จึงเท่ากับว่า การตั้งสถานีวิทยุคมนาคมและการใช้อุปกรณ์ HSPAบางส่วนเป็นการดำเนินการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย
ในประเด็นความผิด ต่อกฎหมายทั้งสองฉบับข้างต้นนั้น ล่าสุด คณะทำงานที่ กทค. ได้แต่งตั้งให้ตรวจสอบข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินกิจการของ บริษัท บีเอฟเคที กรณีการทำสัญญาเกี่ยวกับการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่บนคลื่น ความถี่ 800 MHz กับ กสท. ได้สรุปความเห็นเสนอต่อ กทค. ว่า บริษัท บีเอฟเคที ให้เช่าโครงข่ายถือเป็นความผิดฐานใช้คลื่นความถี่โดยไม่ได้รับอนุญาตตาม มาตรา 11 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติวิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 และเป็นความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตตามมาตรา 67 (3) แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ซึ่ง กสทช. จะต้องดำเนินการร้องทุกข์กล่าวโทษผู้ที่กระทำความผิด คือ บริษัท บีเอฟเคที รวมทั้ง กสท. ซึ่งมีส่วนช่วยเหลือหรือสนับสนุนการกระทำผิดกฎหมายของบริษัท บีเอฟเคที ด้วย
จากการพิจารณาข้อกฎหมายและสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท และกลุ่มทรู ข้างต้นนั้น จะเห็นได้ว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย ซึ่งตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 150 ได้บัญญัติให้การนั้นเป็นโมฆะ โดยไม่สามารถแยกส่วนที่ไม่เป็นโมฆะออกจากส่วนที่เป็นโมฆะได้ จึงทำให้สัญญาโครงการ 3G HSPAตกเป็นโมฆะทั้งหมดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 173
แม้ ว่าเมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2555 คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) จะ มีคำสั่งให้ กสท ในฐานะผู้ได้รับการจัดสรรคลื่นความถี่ดำเนินการให้ถูกต้องตามมาตรา 46 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ โดยต้องดำเนินการแก้ไขสัญญาโครงการ 3G HSPA ระหว่าง กสท กับกลุ่มบริษัทในเครือทรู ดังนี้
(1) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องสามารถนำคลื่นความถี่ย่าน 800 MHz ไปใช้กับเครื่องและอุปกรณ์ของตนเองหรือของบริษัทอื่นได้
(2) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองสามารถควบคุมดูแลและบริหารจัดการคลื่นความถี่ ได้อย่างสมบูรณ์ผ่าน Network Operation Center (NOC)
(3) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองสามารถเข้าถึงข้อมูลการใช้งาน (Call Detail Record : CDR ) เพื่อการควบคุมดูแลและบริหารจัดการคลื่นความถี่ด้วยตนเองอย่างสมบูรณ์
(4) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้อำนาจของคณะกรรมการควบคุมการปฏิบัติงาน (Operation Supervision Committee) ตามสัญญามีความชัดเจนโดยแสดงให้เห็นถึงอำนาจในการบริหารจัดการคลื่นความถี่ ของตนเองโดยชัดแจ้ง
(5) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองเป็นผู้ควบคุมและบริหารจัดการคลื่นความถี่ด้วย ตนเองอย่างสมบูรณ์ผ่านกระบวนการสร้างและจัดหาความจุของ บจก. BFKT โดยรวมถึง Frequency Planning, Network roll-Out และ Network Operation
(6) บมจ. กสท โทรคมนาคม ต้องเร่งรัดดำเนินการให้ตนเองเป็นผู้ควบคุมและบริหารจัดการคลื่นความถี่ด้วย ตนเองอย่างสมบูรณ์ผ่านการเจรจาการให้บริการข้ามโครงข่ายภายในประเทศ (Inbound Domestic Roaming) และการเชื่อมต่อโครงข่ายโทรคมนาคมกับผู้ประกอบการรายอื่น
เหล่านี้ เป็นเพียงความพยายามแก้ไขเยียวยาสัญญาให้สอดคล้องกับมาตรา 46 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ เท่านั้น แต่แท้จริงแล้วสัญญาโครงการ 3G HSPAระหว่าง กสท กับกลุ่มทรู เสียเปล่าไปตั้งแต่วันที่ทำสัญญา จึงไม่อาจทำให้สัญญาซึ่งตายแล้วพลิกฟื้นกลับมามีชีวิตทางกฎหมายได้อีก เนื่องจากดังที่ได้กล่าวมาตั้งแต่ต้นว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายหลายประการ และความไม่ชอบด้วยกฎหมายมีสภาพที่ร้ายแรง ซึ่งคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายทราบถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวไม่ว่าจะเป็น การกระทำที่ขัดต่อหลักความเสมอภาค ขัดต่อหลักการแข่งขันโดยเสรีและอย่างเป็นธรรมในทางเศรษฐกิจ ขัดต่อความสงบเรียบร้อยของสังคม การตั้งใช้สถานีฐานและการใช้อุปกรณ์วิทยุโทรคมนาคมบางส่วนโดยไม่ได้รับ อนุญาต หรือแม้แต่ปัญหาคุณสมบัติของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่เป็นไปตามกฎหมายทั้งนี้
มิ พักต้องกล่าวถึงพฤติการณ์ของคู่สัญญาที่มีการแยกทำสัญญาหลายฉบับในคราวเดียว กันโดยแยกคู่สัญญาหลายคน แต่เห็นได้ว่าสัญญาเหล่านั้นมีวัตถุประสงค์เชื่อมโยงกัน จนอาจจะคาดเดาเจตนาได้ว่าเพื่ออำพรางเจตนาหรือวัตถุประสงค์ของสัญญาที่แท้ จริงไว้ ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นก็ต้องถือว่าสัญญาโครงการ 3G HSPA เป็นนิติกรรมอำพราง ซึ่งจะตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 155 อีกมาตราหนึ่งด้วย
-หมายเหตุ- นางจันทจิรา เอี่ยมมยุรา เป็ยอาจารย์ประจำภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
สำนักข่าวอิศรา
http://www.isranews.org/%E0%B9%80%E0%B8%A7%E0%B8%97%E0%B8%B5%E0%B8%97%E0%B8%B1%E0%B8%A8%E0%B8%99%E0%B9%8C/59-2012-08-12-13-59-01/16384--q-q-.html
ไม่มีความคิดเห็น: