21 กุมภาพันธ์ 2556 (บทความ+สุดละเอียด) ทางสองแพร่ง กทค.!!! // ชี้ BFTK ไร้ใบอนุญาติทั้งที่ให้บริการกิจการโทรคมนาคม สิ่งเดี่ยวเท่านั้น กสทช.ส่งศาล ห้ามลบความผิด
ประเด็นหลัก
ทางสองแพร่ง กทค.ชี้ชะตา BFKT
สำหรับประเด็นร้อนของ BFKT ที่ทำให้ต้องมีการขยายเวลาเพื่อสรุปผลให้รอบคอบ อยู่ที่มุมมองของข้อกฎหมายที่แตกต่างกัน ประเภทตีความเข้าข้างตัวเอง หรือ ยึดตัวบทกฎหมายอย่างเคร่งครัด กล่าวคือ ในด้านที่มองว่าการประกอบกิจการให้เช่าโครงข่ายของ BFKT เป็นความผิดอาญาตามมาตรา 67 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ตามมาตรา 7 เพราะมาตราดังกล่าวระบุว่า ผู้ใดที่ประสงค์จะประกอบกิจการโทรคมนาคมตามลักษณะและประเภทที่คณะกรรมการประกาศกำหนดตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ จะต้องได้รับใบอนุญาตจากคณะกรรมการซึ่งมี 3 แบบ
ต่อมาเมื่อมีการจัดตั้งคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2543 เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2547 กทช.ได้ออกประกาศโดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.ฉบับดังกล่าว ในการกำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคมที่จะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคนาคม ฉบับลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 ซึ่งระบุอย่างชัดเจนว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองเพื่อให้เช่าใช้ เป็นกิจการที่ต้องได้รับใบอนุญาต ส่วนจะเป็นใบอนุญาตแบบที่ 2 หรือแบบที่ 3 นั้น ขึ้นอยู่กับรายละเอียดของลักษณะของการให้บริการ
เมื่อพิจารณาจากข้อกฎหมาย การดำเนินการของ BFKT น่าจะถือเป็นการกระทำผิดมาตรา 67 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 โดยเหตุผลดังนี้
1. ตามประมวลกฎหมายหมายอาญามาตรา 59 วรรคสองบัญญัติว่า “กระทำโดยเจตนา ได้แก่กระทำโดยรู้สำนึกในการที่กระทำและในขณะเดียวกันผู้กระทำประสงค์ต่อผล หรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำนั้น”
BFKT ประกอบกิจการโทรคมนาคมมาเป็นเวลานาน ย่อมต้องทราบดีถึงกฎหมายในเรื่องนี้ว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับอนุญาตตามกฎหมายก่อน อีกทั้งในวัตถุประสงค์ตามหนังสือรับรองของ BFKT ขณะลงนามสัญญาให้เช่าอุปกรณ์กับบริษัท กสท โทรคมนาคม ก็ระบุชัดเจนในข้อ (41) ว่า ประกอบกิจการนำเข้า ติดตั้ง จัดหา ทดสอบ ให้เช่า ฯลฯ เครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคม ดังนั้น BFKT ย่อมทราบดีถึงการกระทำและผลของการนำเครื่องและอุปกรณ์โครงข่ายออกให้เช่าแก่ กสท อันเป็นการดำเนินกิจการตามวัตถุประสงค์ของบริษัท
อีกทั้ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64 บัญญัติว่า “บุคคลจะแก้ตัวว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้พ้นจากความรับผิดในทางอาญาไม่ได้ แต่ถ้าศาลเห็นว่าตามสภาพและพฤติการณ์ผู้กระทำความผิดอาจไม่รู้ว่ากฎหมายบัญญัติว่าการกระทำนั้นเป็นความผิด และถ้าศาลเชื่อว่าผู้กระทำไม่รู้ว่ากฎหมายบัญญัติไว้เช่นนั้น ศาลจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้” ซึ่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 67 ระบุว่า “ผู้ใดประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือใช้คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต้องระวางโทษจำคุก ... ในกรณีที่ศาลมีคำพิพากษาว่าผู้กระทำมีความผิดตาม พ.ร.บ.นี้ ให้ศาลสั่งริบเครื่องมือ อุปกรณ์และสิ่งใดๆ ที่ใช้ในการนั้นเสียทั้งสิ้น”
จากหลักกฎหมายข้างต้น ระบุไว้อย่างชัดเจนว่าการพิจารณาว่าผู้ใดมีเจตนากระทำความผิดหรือไม่นั้น เป็นอำนาจของศาล เท่านั้น
คณะกรรมการ กสทช.ไม่มีอำนาจจะพิจารณาว่าผู้ใดมีเจตนาประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือไม่ คงมีแต่อำนาจเฉพาะที่สั่งให้ผู้รับใบอนุญาตระงับการกระทำที่ฝ่าฝืน หรือแก้ไขปรับปรุง หรือปฏิบัติให้ถูกต้องหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กำหนด ตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ในมาตรา 64 เท่านั้น ซึ่งเป็นมาตรการบังคับทางปกครอง
ดังนั้น คณะทำงานฯ และ กสทช.จึงไม่มีอำนาจใดๆ ในการที่จะพิจารณาตัดสินว่าผู้ใดมีเจตนาในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต ซึ่งเป็นความผิดอาญาแผ่นดินซึ่งรัฐเป็นผู้เสียหาย กสทช. หรือ กทค. ในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงานมีหน้าที่ต้องนำเรื่องนี้เข้าสู่กระบวนการยุติธรรม คือ ยื่นฟ้องร้องต่อศาลโดยตนเองหรือร้องทุกข์กล่าวโทษต่อพนักงานสอบสวนเพื่อให้มีการดำเนินการต่อไป ซึ่งศาลเท่านั้นที่จะเป็นผู้พิจารณาตัดสินเพื่อยุติว่าการกระทำดังกล่าวเป็นความผิดตามกฎหมายและต้องได้รับโทษหรือไม่ เพียงใด
2. ส่วนกรณีอ้างว่าสัญญาให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์ผ่านการพิจารณาของสำนักงานอัยการสูงสุดแล้วนั้น ก็มีข้อโต้แย้งที่รับฟังได้ เนื่องจากผู้ที่นำร่างสัญญาส่งให้อัยการสูงสุดพิจารณานั้น คือ กสท มิใช่ BFKT ซึ่งการพิจารณาร่างสัญญาของอัยการสูงสุดได้พิจารณาในประเด็นการเข้าทำสัญญาของคู่สัญญาภาครัฐว่ากระทำได้ตามอำนาจหน้าที่หรือไม่ และ ไม่มีข้อสัญญาใดที่ทำให้ภาครัฐเสียเปรียบหรือเสียหาย
แต่มิได้ครอบคลุมการพิจารณาไปถึงว่าคู่สัญญาภาคเอกชนมีสิทธิเข้ามาทำสัญญาหรือมีใบอนุญาตหรือไม่ อันเป็นหน้าที่ของ BFKT และแม้จะไม่มีการท้วงติงในประเด็นนี้ไม่ว่าจากอัยการสูงสุด หรือ กสท BFKT ก็ไม่อาจยกเป็นเหตุผลอ้างว่าตนไม่มีเจตนา เพราะหน้าที่ในการขอรับใบอนุญาตเป็นหน้าที่ของ BFKT แต่เพียงผู้เดียว
นอกจากนี้ หนังสือตอบข้อหารือของสำนักงานอัยการสูงสุดที่มีไปถึง รมว.ไอซีที เรื่องการดำเนินธุรกิจโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่ของ กสท ลงวันที่ 8 กรกฎาคม 2554 ซึ่งสำนักงานอัยการสูงสุดมีความเห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่อยู่ในบังคับต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ไม่ขัดต่อมาตรา 46 พ.ร.บ.องค์จัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 (ต่อมาคณะอนุกรรมการ ป.ป.ช.ได้ชี้มูลว่าการทำสัญญาให้บริการดังกล่าวของผู้บริหาร กสท ทำผิดต่อกฎหมายดังกล่าว รวมทั้ง กทค.ก็มีความเห็นว่าข้อสัญญาไม่สอดคล้องกับมาตรา 46 และมีคำสั่ง กสท แก้ไขให้ถูกต้อง)
ซึ่งในตอนท้ายของหนังสือนี้ก็ได้ระบุไว้ว่า อำนาจในการพิจารณาว่าการประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่ว่าจะเป็น กสท หรือผู้ประกอบการรายใดว่าเป็นไปตามกฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และกฎหมายประกอบกิจการโทรคมนาคมหรือไม่ จะอยู่ในอำนาจกำกับดูแลของ กสทช. ฉะนั้น กสทช.หรือ กทค.จึงต้องพิจารณาเรื่องนี้อย่างรอบคอบถี่ถ้วนตามอำนาจหน้าที่ของตน ไม่ควรนำความเห็นที่ยังไม่มีข้อยุติหรือมีประเด็นโต้แย้งมาพิจารณา
3. กรณีการอ้างถึงความไม่ชัดเจนแนวโยบายของ กสทช. ประกอบด้วย เรื่องที่ 1 ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องเสร็จที่ 498/2546 กรณีที่ กสท ได้หารือถึงการเช่าเครื่องและอุปกรณ์ระบบ CDMA 2000 - 1 X ในส่วนภูมิภาค ซึ่งตามโครงการดังกล่าวจะมีบริษัทเอกชน 2บริษัทเป็นผู้ดำเนินการ บริษัทแรกจะประกอบกิจการให้เช่าโครงข่ายแก่ กสท ในลักษณะเช่นเดียวกับ BFKT และบริษัทที่ 2 เป็นผู้รับจ้างทำการตลาด ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกามีความเห็นว่าบริษัทที่เป็นผู้ลงทุนจัดหาเครื่องและอุปกรณ์ให้ กสท เช่านั้น มิใช่เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมเพราะมิได้เป็นการให้บริการโทรคมนาคมแก่ประชาชนทั่วไป
ก็มีข้อโต้แย้งได้เช่นกัน เพราะความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาดังกล่าวมีขึ้นก่อนที่จะมีการจัดตั้งคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทช.) และการใช้อำนาจของ กทช. ในฐานะผู้มีอำนาจหน้าที่กำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคมซึ่งต่อมา กทช. ได้ออกกำหนดประเภทของการให้บริการโทรคมนาคมที่ต้องได้รับใบอนุญาต เพื่อให้เป็นไปตามมาตรา 8 โดยกฎหมายได้เล็งเห็นว่าอาจมีการประกอบกิจการใดๆ ที่ทำอยู่แล้วก่อนวันที่ กทช. จะประกาศให้กิจการนั้นเป็นกิจการโทรคมนาคมที่ต้องมาขอรับใบอนุญาตแล้ว ในบทเฉพาะกาลตามมาตรา 81
จึงได้ระบุไว้อย่างชัดแจ้งให้ผู้ที่ประกอบกิจการอยู่ก่อนที่ กทช.ประกาศกำหนดประเภทกิจการที่ต้องขอรับใบอนุญาตและหลักเกณฑ์การขอรับอนุญาต ต้องมายื่นคำขอรับอนุญาตภายใน 90 วันนับแต่วันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับ หากผู้นั้นประสงค์จะให้บริการต่อไป
ดังนั้น จึงไม่สามารถยกความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาดังกล่าวมาเป็นเหตุผลที่จะไม่ต้องขอรับใบอนุญาตภายหลังจากที่คณะกรรมการได้ออกประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาตการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามมาตรา 8 แล้วได้ เพราะ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม 2544 บัญญัติแล้วว่าการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตถือเป็นความผิด และประกาศ กสทช.ก็ได้ระบุไว้ว่าการให้เช่าเครื่องอุปกรณ์โทรคมนาคมเข้าข่ายต้องได้รับใบอนุญาต และมิได้มีระบุถึงการกระทำว่าต้องมีเจตนาหรือไม่ก็ตาม ก็ต้องถือเป็นความผิดต้องได้รับโทษเพราะการกระทำความผิดสำเร็จแล้ว
กสทช.ไม่มีอำนาจใดจะลบล้างความผิดที่ได้กระทำสำเร็จแล้วให้ผู้ใดได้ ซึ่งเป็นไปตามคำพิพากษาฎีกาที่เคยเกิดขึ้นหลายกรณีแล้ว
นอกจากนี้ BFKT ซึ่งเป็นผู้ให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์ระบบ CDMA แก่ กสท อันเป็นการให้บริการโทรคมนาคมที่ต้องได้รับใบอนุญาตจาก กทช. มาก่อนที่ กทช.ประกาศกำหนดให้หลักเกณฑ์การอนุญาตตามมาตรา 8 ดังนั้น เมื่อมีการออกประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่ 3 เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2548 และประกาศลงราชกิจจานุเบกษาในวันที่ 3 สิงหาคม 2548
ดังนั้น หาก BFKT ประสงค์จะให้บริการเช่าเครื่องและอุปกรณ์ระบบ CDMA แก่ กสท ต่อไป BFKT มีหน้าที่ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อคณะกรรมการภายใน 90 วันนับแต่วันที่คณะกรรมการประกาศกำหนดดังกล่าวตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 81 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 แต่ BFKT ก็ไม่เคยยื่นคำขอรับใบอนุญาต จนถึงทุกวันนี้
ส่วนเรื่องที่ 2 ที่ระบุว่าแนวนโยบายของ กสทช.ไม่ชัดเจนในเรื่องประเภทกิจการที่ต้องขอรับใบอนุญาตนั้น
ก็มีข้อโต้แย้งได้ เพราะเมื่อพิจารณาจากประกาศ กทช.ที่เกี่ยวข้องเห็นได้อย่างชัดเจนว่า กทช. ในขณะนั้นมีแนวนโยบายที่ชัดเจนในการกำหนดประเภทของการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่จะต้องได้รับใบอนุญาต จึงได้ออกประกาศ กทช. เรื่องลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคมที่ต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม ฉบับลงวันที่ 2 สิงหาคม 2549 โดยระบุอย่างชัดเจนว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองเพื่อให้เช่าใช้ที่มีวัตถุประสงค์ให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากหรือมีผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะนั้น จะต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่ 3
ดังนั้น เมื่อมีกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจน จึงไม่มีเหตุผลโต้แย้งใดๆว่านโยบายของ กสทช.ไม่ชัดเจน ตามที่กล่าวอ้าง
4. การให้ความร่วมมือการแก้ไขสัญญาให้สอดคล้องกับมาตรา 46 ตามมติ กทค.ก็ไม่ใช่เหตุผลทำให้ BFKT สามารถประกอบกิจการโดยไม่ต้องรับอนุญาต
แม้ กสท และ BFKT จะร่วมดำเนินการแก้ไขข้อสัญญาให้สอดคล้องกับมาตรา 46 พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 ตามมติ กทค.ก็ตาม แต่การดำเนินการนี้เป็นเรื่องของแก้ไขข้อสัญญาเพื่อให้ กสท ในฐานะเป็นผู้ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่เป็นผู้มีอำนาจบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ด้วยตนเองตามพ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 เท่านั้น ไม่เกี่ยวข้องกับหน้าที่ในการขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ที่เป็นหน้าที่ความรับผิดชอบของ BFKT ซึ่งจะต้องได้รับใบอนุญาตการประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทค.เสียก่อน
ดังนั้น จากข้อเท็จจริงดังกล่าวข้อสรุปของ BFKT ที่อ้างว่าไม่มีเจตนากระทำความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จึงอาจไม่ถูกต้องนัก
กทค.จึงควรดำเนินการร้องทุกข์กล่าวโทษต่อพนักงานสอบสวนตามขั้นตอนของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาต่อไป ซึ่งจะเป็นดุลพินิจของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการตามอำนาจหน้าที่จากข้อกฎหมายตลอดจนพยานหลักฐานต่างๆ ว่าจะดำเนินคดีต่อ BFKT ตามคำร้องทุกข์กล่าวโทษและส่งฟ้องศาลให้พิจารณาหรือไม่ ซึ่งศาลเท่านั้นจะเป็นผู้พิจารณาตัดสินว่า BFKT กระทำความผิดหรือไม่ และหากมีความผิดแล้วจะต้องได้รับโทษอย่างไร และศาลอาจจะลงโทษน้อยกว่าโทษขั้นสูงที่กฎหมายกำหนดไว้ก็ได้เมื่อพิจารณาถึงสภาพและพฤติกรรมของการกระทำความผิดโดยเฉพาะในกรณีการไม่มีใบอนุญาตประกอบกิจการ อันเป็นความผิดเพราะกฎหมายห้าม
แต่ถ้า กทค.พิจารณาเองว่า BFKT ไม่มีความผิดและไม่ต้องรับโทษใดๆ เพราะไม่มีเจตนากระทำความผิด ก็จะเป็นการทำหน้าที่ตัดสินคดีความแทนศาลเสียเอง ซึ่งย่อมจะส่งผลกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่ของ กทค.ในอนาคต หากมีผู้กระทำการในลักษณะเช่นนี้ ไม่ว่าจะเป็นการให้บริการใช้คลื่นความถี่โดยไม่ได้รับอนุญาต ประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่มีใบอนุญาต การนำเข้า ขาย หรือใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ซึ่งผู้กระทำผิดเหล่านั้นก็ย่อมจะต้องยกกรณีของ BFKT ขึ้นกล่าวอ้างว่าไม่เจตนาเพื่อไม่ต้องรับโทษได้เช่นกัน
ส่วนประเด็นที่ว่าหาก กทค.ชี้ว่า BFKT กระทำความผิด ก็จะมีผู้ประกอบการรายอื่นๆ ที่ดำเนินการในลักษณะเดียวกันมีความผิดไปด้วยนั้น ก็ยิ่งเป็นกรณีที่ กทค.ในฐานะผู้กำกับดูแลให้ผู้ประกอบทุกรายปฏิบัติตามกฎหมายก็จะต้องเร่งดำเนินการให้ยุติโดยเร็วโดยไม่เลือกปฏิบัติ มิฉะนั้นก็จะเป็นเยี่ยงอย่างให้มีการกระทำผิดกฎหมายอย่างต่อเนื่อง
ทั้งนี้ รวมไปถึงความเสียหายของรัฐที่ขาดรายได้จากค่าธรรมเนียมใบอนุญาตและค่า USO หากมีการยื่นขอรับใบอนุญาตโดยถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งในกรณีของ BFKT เมื่อตรวจสอบจากงบการเงินตั้งแต่ปี 2548-2554 ปรากฏว่า BFKT มีรายได้จากการให้เช่าโครงข่ายและบำรุงรักษารวมเป็นเงิน 8,828 ล้านบาท หาก BFKTได้รับอบนุญาต ก็จะต้องจ่ายค่าธรรมเนียมใบอนุญาตและค่า USO รวมประมาณ 597 ล้านบาท ซึ่งถือว่ารัฐเสียหายแล้ว
อย่างไรก็ตาม กสทช.ไม่มีอำนาจในการตัดสินว่า BFKT มีเจตนาประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ คงมีอำนาจเฉพาะตามที่กฎหมายบัญญัติเพียงเมื่อพบว่ามีการประกอบกิจการโทรคมโดยไม่ได้รับอนุญาตต้องร้องทุกข์กล่าวโทษต่อพนักงานสอบสวนและส่งเรื่องให้พนักงานอัยการจะเป็นผู้พิจารณาการฟ้องร้องต่อศาล โดยกฎหมายมิได้บัญญัติให้อำนาจในการใช้ดุลพินิจแต่อย่างใด
ดังนั้นหาก กทค.ไม่ดำเนินการใดๆ หรือดำเนินการอันเป็นผลทำให้ BFKT ไม่ต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมเสียแต่แรก ย่อมเข้าข่ายเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบตามมาตรา 157 ประมวลกฎหมายอาญา รวมไปถึงกฎหมายป้องกันและปราบปรามการทุจริต ตามมาตรา 25 พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 กำหนดให้ กสทช. (กทค.) เป็นผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต และเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา นอกจากนี้ตาม พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 ในมาตรา 79 ระบุว่า หาก กสทช. (กทค.) รู้หรือได้รับแจ้งการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายแล้ว หากมิได้บังคับให้เป็นตามกฎหมาย แม้จะยังไม่เข้าข่ายเป็นความผิดตามมาตรา 157 ประมวลกฎหมายอาญาก็ตาม ก็ถือเป็นความผิดและมีโทษทางอาญาด้วย แสดงให้เห็นว่ากฎหมายประสงค์ให้มาตรฐานการปฏิบัติหน้าที่ของ กสทช.สูงกว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยทั่วไป
“กทค.จึงต้องใช้ความระมัดระวังและปฏิบัติหน้าที่ของตนตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายบัญญัติไว้อย่างเคร่งครัด”
______________________________
ทางสองแพร่ง กทค.!!!
“เศรษฐพงค์” ต่อลมหายใจ BFKT ให้เวลาคณะทำงานอีก 30 วัน หรือภายใน 18 มี.ค.ต้องสรุปผลเสนอ กทค.ให้ชัดเจนว่าจะออก “หัวหรือก้อย” ห้ามออกกลางตีความแบบคลุมเครือ พร้อมเปิดประเด็นข้อโต้แย้งทางกฎหมาย ทางสองแพร่งที่ กทค.ต้องเลือกเดินระหว่างบังคับใช้กฎหมายอย่างเคร่งครัด หรือเดินเข้าสู่วังวนมาตรา 157 ส่วนความถี่ 1800 MHz เล็งขยายเวลาเยียวยาแค่ 1 ปี
พ.อ.เศรษฐพงค์ มะลิสุวรรณ รองประธาน กสทช. ในฐานะประธานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) กล่าวว่า มติบอร์ด กทค.วันที่ 20 ก.พ.อนุมัติขยายเวลาให้กับคณะทำงานตรวจสอบข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายเกี่ยวกับการดำเนินกิจการของบริษัท บีเอฟเคที (ประเทศไทย) ออกไปอีก 30 วัน จากเดิมที่ครบกำหนดในวันที่ 15 ก.พ.ที่ผ่านมา เนื่องจากคณะทำงานชุดดังกล่าวขอขยายเวลาในการไปหาข้อมูลเพิ่มเติม โดยเฉพาะข้อมูลในส่วนของรายงานการศึกษาของคณะกรรมาธิการศึกษาตรวจสอบเรื่องการทุจริต และเสริมสร้างธรรมาภิบาล วุฒิสภา ดังนั้นการตรวจสอบกรณีดังกล่าวจะสิ้นสุดลงในวันที่ 18 มี.ค.นี้
“การขยายเวลาในครั้งนี้เชื่อว่าจะเป็นครั้งสุดท้ายจริงๆ โดยบอร์ดจะไม่มีการอนุมัติให้ขยายเวลาออกไปอีกแน่ อีกทั้งรายงานผลสรุปในครั้งนี้จะต้องระบุให้ชัดเจนว่าผิดหรือถูกอย่างไร ไม่ใช่คลุมเครือเหมือนที่ผ่านมา”
ทั้งนี้ บอร์ด กทค.ยังเห็นชอบแนวทางรองรับการเปลี่ยนผ่านและการหมดสัญญาสัมปทานระบบ 2G ในย่านความถี่ 1800 MHz ของบริษัท ทรูมูฟ และบริษัท ดิจิตอลโฟน (ดีพีซี) ตามกรอบของคณะอนุกรรมการเตรียมความพร้อมรองรับการคืนคลื่นความถี่ 1800MHz หลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุด ซึ่งได้เสนอให้ยืดระยะเวลาสิทธิในการถือครองคลื่นความถี่ย่าน 1800 MHz ออกไปอีก 1 ปี เป็นสิ้นสุดปี 2557 จากเดิมสัญญาสัมปทานจะสิ้นสุดลงในเดือน ก.ย. 2556 เพราะเป็นช่วงเปลี่ยนผ่าน (ทรานซิชัน พีเรียด) จากระบบสัมปทานไปสู่ใบอนุญาต แต่ทั้งนี้ต้องให้คณะอนุกรรมการเสนอรายละเอียดมายังบอร์ด กทค.อีกครั้ง รวมถึงได้มอบหมายให้ฝ่ายกฎหมายไปพิจารณาว่าจะสามารถดำเนินการได้หรือไม่เนื่องจากมีประเด็นด้านกฎหมายด้วย ส่วนเรื่องการเยียวยา และการกำหนดหลักเกณฑ์การประมูลจะต้องทำควบคู่กันไป เพื่อนำไปสู่การประมูล
ทั้งนี้ บอร์ด กทค.ไม่สามารถรับคำร้องขอจาก กสท ที่จะขอบริหารคลื่นความถี่ต่อไปถึงปี 2568 โดยอ้างตามใบอนุญาติประกอบกิจการประเภทที่ 3 ที่ได้รับจาก กทช. รวมไปถึงกรณีอ้างบทบัญญัติทางกฎหมาย และบทเฉพาะกาลตามมาตรา 82 และ 83 ของ พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่กำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง กิจการวิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553ด้วย
“หลังหมดสัญญาสัมปทาน กสทช.จะไม่ปิดระบบ 2G ทันที แต่ กสท ต้องทำหนังสือคืนอำนาจ และสิทธิในการบริหารคลื่น 1800 MHz มาให้แก่ กสทช.และขั้นตอนต่อไป กสทช.จะไปพิจารณาเองว่าจะให้สิทธิผู้ใดเป็นผู้รับผิดชอบในช่วงเปลี่ยนผ่าน”
นอกจากนี้ ในการประชุมบอร์ด กทค.ครั้งหน้า จะมีการแต่งตั้งคณะอนุกรรมการเตรียมการประมูลคลื่นความถี่ 1800 MHz โดยมีประธาน กทค.เป็นประธานซึ่งจะมีหน้าที่กำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการประมูล การประเมินมูลค่าคลื่นความถี่ ราคาตั้งต้นการประมูล และกรอบเวลาการประมูล พร้อมทั้งยังจ้างให้สหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศ (ITU) เป็นที่ปรึกษาในการดำเนินการประมูลคลื่นดังกล่าวด้วย ก่อนจะเสนอให้บอร์ด กสทช.พิจารณาต่อไป
ทางสองแพร่ง กทค.ชี้ชะตา BFKT
สำหรับประเด็นร้อนของ BFKT ที่ทำให้ต้องมีการขยายเวลาเพื่อสรุปผลให้รอบคอบ อยู่ที่มุมมองของข้อกฎหมายที่แตกต่างกัน ประเภทตีความเข้าข้างตัวเอง หรือ ยึดตัวบทกฎหมายอย่างเคร่งครัด กล่าวคือ ในด้านที่มองว่าการประกอบกิจการให้เช่าโครงข่ายของ BFKT เป็นความผิดอาญาตามมาตรา 67 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ตามมาตรา 7 เพราะมาตราดังกล่าวระบุว่า ผู้ใดที่ประสงค์จะประกอบกิจการโทรคมนาคมตามลักษณะและประเภทที่คณะกรรมการประกาศกำหนดตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ จะต้องได้รับใบอนุญาตจากคณะกรรมการซึ่งมี 3 แบบ
ต่อมาเมื่อมีการจัดตั้งคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2543 เมื่อวันที่ 1 ตุลาคม 2547 กทช.ได้ออกประกาศโดยอาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.ฉบับดังกล่าว ในการกำหนดลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคมที่จะต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคนาคม ฉบับลงวันที่ 20 มิถุนายน 2548 ซึ่งระบุอย่างชัดเจนว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองเพื่อให้เช่าใช้ เป็นกิจการที่ต้องได้รับใบอนุญาต ส่วนจะเป็นใบอนุญาตแบบที่ 2 หรือแบบที่ 3 นั้น ขึ้นอยู่กับรายละเอียดของลักษณะของการให้บริการ
นอกจากนี้ กทช.ได้ออกประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่ 1 แบบที่ 2 และแบบที่ 3 ในวันที่ 2 สิงหาคม 2548 เพื่อเป็นหลักเกณฑ์ให้ผู้ประสงค์ประกอบกิจการโทรคมนาคมมาดำเนินการขอรับใบอนุญาตสำหรับผู้ที่ให้บริการโทรคมนาคมโดยชอบด้วยกฎหมายอยู่ก่อนวันที่คณะกรรมการประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาตข้างต้น ตามบทฉพาะกาลในมาตรา 81 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ก็ได้เปิดโอกาสให้ผู้ที่ประสงค์จะประกอบกิจการนี้ต่อไป ต้องมายื่นคำขอรับใบอนุญาตภายใน 90 วันนับแต่วันที่คณะกรรมการประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การขอรับใบอนุญาต โดยคณะกรรมการจะต้องออกใบอนุญาตให้ภายใน 90 วันนับแต่ที่ได้รับคำขอ โดยในระหว่างนั้นก็ยังคงให้บริการต่อไปได้
เมื่อพิจารณาจากข้อกฎหมาย การดำเนินการของ BFKT น่าจะถือเป็นการกระทำผิดมาตรา 67 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 โดยเหตุผลดังนี้
1. ตามประมวลกฎหมายหมายอาญามาตรา 59 วรรคสองบัญญัติว่า “กระทำโดยเจตนา ได้แก่กระทำโดยรู้สำนึกในการที่กระทำและในขณะเดียวกันผู้กระทำประสงค์ต่อผล หรือย่อมเล็งเห็นผลของการกระทำนั้น”
BFKT ประกอบกิจการโทรคมนาคมมาเป็นเวลานาน ย่อมต้องทราบดีถึงกฎหมายในเรื่องนี้ว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับอนุญาตตามกฎหมายก่อน อีกทั้งในวัตถุประสงค์ตามหนังสือรับรองของ BFKT ขณะลงนามสัญญาให้เช่าอุปกรณ์กับบริษัท กสท โทรคมนาคม ก็ระบุชัดเจนในข้อ (41) ว่า ประกอบกิจการนำเข้า ติดตั้ง จัดหา ทดสอบ ให้เช่า ฯลฯ เครื่องและอุปกรณ์วิทยุคมนาคม ดังนั้น BFKT ย่อมทราบดีถึงการกระทำและผลของการนำเครื่องและอุปกรณ์โครงข่ายออกให้เช่าแก่ กสท อันเป็นการดำเนินกิจการตามวัตถุประสงค์ของบริษัท
อีกทั้ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64 บัญญัติว่า “บุคคลจะแก้ตัวว่าไม่รู้กฎหมายเพื่อให้พ้นจากความรับผิดในทางอาญาไม่ได้ แต่ถ้าศาลเห็นว่าตามสภาพและพฤติการณ์ผู้กระทำความผิดอาจไม่รู้ว่ากฎหมายบัญญัติว่าการกระทำนั้นเป็นความผิด และถ้าศาลเชื่อว่าผู้กระทำไม่รู้ว่ากฎหมายบัญญัติไว้เช่นนั้น ศาลจะลงโทษน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับความผิดนั้นเพียงใดก็ได้” ซึ่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 67 ระบุว่า “ผู้ใดประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือใช้คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ต้องระวางโทษจำคุก ... ในกรณีที่ศาลมีคำพิพากษาว่าผู้กระทำมีความผิดตาม พ.ร.บ.นี้ ให้ศาลสั่งริบเครื่องมือ อุปกรณ์และสิ่งใดๆ ที่ใช้ในการนั้นเสียทั้งสิ้น”
จากหลักกฎหมายข้างต้น ระบุไว้อย่างชัดเจนว่าการพิจารณาว่าผู้ใดมีเจตนากระทำความผิดหรือไม่นั้น เป็นอำนาจของศาล เท่านั้น
คณะกรรมการ กสทช.ไม่มีอำนาจจะพิจารณาว่าผู้ใดมีเจตนาประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาตหรือไม่ คงมีแต่อำนาจเฉพาะที่สั่งให้ผู้รับใบอนุญาตระงับการกระทำที่ฝ่าฝืน หรือแก้ไขปรับปรุง หรือปฏิบัติให้ถูกต้องหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กำหนด ตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ในมาตรา 64 เท่านั้น ซึ่งเป็นมาตรการบังคับทางปกครอง
ดังนั้น คณะทำงานฯ และ กสทช.จึงไม่มีอำนาจใดๆ ในการที่จะพิจารณาตัดสินว่าผู้ใดมีเจตนาในการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต ซึ่งเป็นความผิดอาญาแผ่นดินซึ่งรัฐเป็นผู้เสียหาย กสทช. หรือ กทค. ในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงานมีหน้าที่ต้องนำเรื่องนี้เข้าสู่กระบวนการยุติธรรม คือ ยื่นฟ้องร้องต่อศาลโดยตนเองหรือร้องทุกข์กล่าวโทษต่อพนักงานสอบสวนเพื่อให้มีการดำเนินการต่อไป ซึ่งศาลเท่านั้นที่จะเป็นผู้พิจารณาตัดสินเพื่อยุติว่าการกระทำดังกล่าวเป็นความผิดตามกฎหมายและต้องได้รับโทษหรือไม่ เพียงใด
2. ส่วนกรณีอ้างว่าสัญญาให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์ผ่านการพิจารณาของสำนักงานอัยการสูงสุดแล้วนั้น ก็มีข้อโต้แย้งที่รับฟังได้ เนื่องจากผู้ที่นำร่างสัญญาส่งให้อัยการสูงสุดพิจารณานั้น คือ กสท มิใช่ BFKT ซึ่งการพิจารณาร่างสัญญาของอัยการสูงสุดได้พิจารณาในประเด็นการเข้าทำสัญญาของคู่สัญญาภาครัฐว่ากระทำได้ตามอำนาจหน้าที่หรือไม่ และ ไม่มีข้อสัญญาใดที่ทำให้ภาครัฐเสียเปรียบหรือเสียหาย
แต่มิได้ครอบคลุมการพิจารณาไปถึงว่าคู่สัญญาภาคเอกชนมีสิทธิเข้ามาทำสัญญาหรือมีใบอนุญาตหรือไม่ อันเป็นหน้าที่ของ BFKT และแม้จะไม่มีการท้วงติงในประเด็นนี้ไม่ว่าจากอัยการสูงสุด หรือ กสท BFKT ก็ไม่อาจยกเป็นเหตุผลอ้างว่าตนไม่มีเจตนา เพราะหน้าที่ในการขอรับใบอนุญาตเป็นหน้าที่ของ BFKT แต่เพียงผู้เดียว
นอกจากนี้ หนังสือตอบข้อหารือของสำนักงานอัยการสูงสุดที่มีไปถึง รมว.ไอซีที เรื่องการดำเนินธุรกิจโทรศัพท์เคลื่อนที่รูปแบบใหม่ของ กสท ลงวันที่ 8 กรกฎาคม 2554 ซึ่งสำนักงานอัยการสูงสุดมีความเห็นว่ากรณีดังกล่าวไม่อยู่ในบังคับต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. 2535 ไม่ขัดต่อมาตรา 46 พ.ร.บ.องค์จัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 (ต่อมาคณะอนุกรรมการ ป.ป.ช.ได้ชี้มูลว่าการทำสัญญาให้บริการดังกล่าวของผู้บริหาร กสท ทำผิดต่อกฎหมายดังกล่าว รวมทั้ง กทค.ก็มีความเห็นว่าข้อสัญญาไม่สอดคล้องกับมาตรา 46 และมีคำสั่ง กสท แก้ไขให้ถูกต้อง)
ซึ่งในตอนท้ายของหนังสือนี้ก็ได้ระบุไว้ว่า อำนาจในการพิจารณาว่าการประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่ว่าจะเป็น กสท หรือผู้ประกอบการรายใดว่าเป็นไปตามกฎหมายองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และกฎหมายประกอบกิจการโทรคมนาคมหรือไม่ จะอยู่ในอำนาจกำกับดูแลของ กสทช. ฉะนั้น กสทช.หรือ กทค.จึงต้องพิจารณาเรื่องนี้อย่างรอบคอบถี่ถ้วนตามอำนาจหน้าที่ของตน ไม่ควรนำความเห็นที่ยังไม่มีข้อยุติหรือมีประเด็นโต้แย้งมาพิจารณา
3. กรณีการอ้างถึงความไม่ชัดเจนแนวโยบายของ กสทช. ประกอบด้วย เรื่องที่ 1 ความเห็นคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องเสร็จที่ 498/2546 กรณีที่ กสท ได้หารือถึงการเช่าเครื่องและอุปกรณ์ระบบ CDMA 2000 - 1 X ในส่วนภูมิภาค ซึ่งตามโครงการดังกล่าวจะมีบริษัทเอกชน 2บริษัทเป็นผู้ดำเนินการ บริษัทแรกจะประกอบกิจการให้เช่าโครงข่ายแก่ กสท ในลักษณะเช่นเดียวกับ BFKT และบริษัทที่ 2 เป็นผู้รับจ้างทำการตลาด ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกามีความเห็นว่าบริษัทที่เป็นผู้ลงทุนจัดหาเครื่องและอุปกรณ์ให้ กสท เช่านั้น มิใช่เป็นการประกอบกิจการโทรคมนาคมเพราะมิได้เป็นการให้บริการโทรคมนาคมแก่ประชาชนทั่วไป
ก็มีข้อโต้แย้งได้เช่นกัน เพราะความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาดังกล่าวมีขึ้นก่อนที่จะมีการจัดตั้งคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทช.) และการใช้อำนาจของ กทช. ในฐานะผู้มีอำนาจหน้าที่กำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคมซึ่งต่อมา กทช. ได้ออกกำหนดประเภทของการให้บริการโทรคมนาคมที่ต้องได้รับใบอนุญาต เพื่อให้เป็นไปตามมาตรา 8 โดยกฎหมายได้เล็งเห็นว่าอาจมีการประกอบกิจการใดๆ ที่ทำอยู่แล้วก่อนวันที่ กทช. จะประกาศให้กิจการนั้นเป็นกิจการโทรคมนาคมที่ต้องมาขอรับใบอนุญาตแล้ว ในบทเฉพาะกาลตามมาตรา 81
จึงได้ระบุไว้อย่างชัดแจ้งให้ผู้ที่ประกอบกิจการอยู่ก่อนที่ กทช.ประกาศกำหนดประเภทกิจการที่ต้องขอรับใบอนุญาตและหลักเกณฑ์การขอรับอนุญาต ต้องมายื่นคำขอรับอนุญาตภายใน 90 วันนับแต่วันที่ประกาศดังกล่าวมีผลใช้บังคับ หากผู้นั้นประสงค์จะให้บริการต่อไป
ดังนั้น จึงไม่สามารถยกความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาดังกล่าวมาเป็นเหตุผลที่จะไม่ต้องขอรับใบอนุญาตภายหลังจากที่คณะกรรมการได้ออกประกาศกำหนดหลักเกณฑ์การอนุญาตการประกอบกิจการโทรคมนาคมตามมาตรา 8 แล้วได้ เพราะ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม 2544 บัญญัติแล้วว่าการประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตถือเป็นความผิด และประกาศ กสทช.ก็ได้ระบุไว้ว่าการให้เช่าเครื่องอุปกรณ์โทรคมนาคมเข้าข่ายต้องได้รับใบอนุญาต และมิได้มีระบุถึงการกระทำว่าต้องมีเจตนาหรือไม่ก็ตาม ก็ต้องถือเป็นความผิดต้องได้รับโทษเพราะการกระทำความผิดสำเร็จแล้ว
กสทช.ไม่มีอำนาจใดจะลบล้างความผิดที่ได้กระทำสำเร็จแล้วให้ผู้ใดได้ ซึ่งเป็นไปตามคำพิพากษาฎีกาที่เคยเกิดขึ้นหลายกรณีแล้ว
นอกจากนี้ BFKT ซึ่งเป็นผู้ให้เช่าเครื่องและอุปกรณ์ระบบ CDMA แก่ กสท อันเป็นการให้บริการโทรคมนาคมที่ต้องได้รับใบอนุญาตจาก กทช. มาก่อนที่ กทช.ประกาศกำหนดให้หลักเกณฑ์การอนุญาตตามมาตรา 8 ดังนั้น เมื่อมีการออกประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่ 3 เมื่อวันที่ 2 สิงหาคม 2548 และประกาศลงราชกิจจานุเบกษาในวันที่ 3 สิงหาคม 2548
ดังนั้น หาก BFKT ประสงค์จะให้บริการเช่าเครื่องและอุปกรณ์ระบบ CDMA แก่ กสท ต่อไป BFKT มีหน้าที่ต้องยื่นคำขอรับใบอนุญาตต่อคณะกรรมการภายใน 90 วันนับแต่วันที่คณะกรรมการประกาศกำหนดดังกล่าวตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 81 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 แต่ BFKT ก็ไม่เคยยื่นคำขอรับใบอนุญาต จนถึงทุกวันนี้
ส่วนเรื่องที่ 2 ที่ระบุว่าแนวนโยบายของ กสทช.ไม่ชัดเจนในเรื่องประเภทกิจการที่ต้องขอรับใบอนุญาตนั้น
ก็มีข้อโต้แย้งได้ เพราะเมื่อพิจารณาจากประกาศ กทช.ที่เกี่ยวข้องเห็นได้อย่างชัดเจนว่า กทช. ในขณะนั้นมีแนวนโยบายที่ชัดเจนในการกำหนดประเภทของการประกอบกิจการโทรคมนาคมที่จะต้องได้รับใบอนุญาต จึงได้ออกประกาศ กทช. เรื่องลักษณะและประเภทของกิจการโทรคมนาคมที่ต้องได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม ฉบับลงวันที่ 2 สิงหาคม 2549 โดยระบุอย่างชัดเจนว่า การประกอบกิจการโทรคมนาคมที่มีโครงข่ายเป็นของตนเองเพื่อให้เช่าใช้ที่มีวัตถุประสงค์ให้บริการแก่บุคคลทั่วไปจำนวนมากหรือมีผลกระทบต่อประโยชน์สาธารณะนั้น จะต้องได้รับใบอนุญาตแบบที่ 3
ดังนั้น เมื่อมีกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจน จึงไม่มีเหตุผลโต้แย้งใดๆว่านโยบายของ กสทช.ไม่ชัดเจน ตามที่กล่าวอ้าง
4. การให้ความร่วมมือการแก้ไขสัญญาให้สอดคล้องกับมาตรา 46 ตามมติ กทค.ก็ไม่ใช่เหตุผลทำให้ BFKT สามารถประกอบกิจการโดยไม่ต้องรับอนุญาต
แม้ กสท และ BFKT จะร่วมดำเนินการแก้ไขข้อสัญญาให้สอดคล้องกับมาตรา 46 พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 ตามมติ กทค.ก็ตาม แต่การดำเนินการนี้เป็นเรื่องของแก้ไขข้อสัญญาเพื่อให้ กสท ในฐานะเป็นผู้ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่เป็นผู้มีอำนาจบริหารจัดการการใช้คลื่นความถี่ด้วยตนเองตามพ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 เท่านั้น ไม่เกี่ยวข้องกับหน้าที่ในการขอรับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมตาม พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ที่เป็นหน้าที่ความรับผิดชอบของ BFKT ซึ่งจะต้องได้รับใบอนุญาตการประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทค.เสียก่อน
ดังนั้น จากข้อเท็จจริงดังกล่าวข้อสรุปของ BFKT ที่อ้างว่าไม่มีเจตนากระทำความผิดฐานประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จึงอาจไม่ถูกต้องนัก
กทค.จึงควรดำเนินการร้องทุกข์กล่าวโทษต่อพนักงานสอบสวนตามขั้นตอนของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาต่อไป ซึ่งจะเป็นดุลพินิจของพนักงานสอบสวนและพนักงานอัยการตามอำนาจหน้าที่จากข้อกฎหมายตลอดจนพยานหลักฐานต่างๆ ว่าจะดำเนินคดีต่อ BFKT ตามคำร้องทุกข์กล่าวโทษและส่งฟ้องศาลให้พิจารณาหรือไม่ ซึ่งศาลเท่านั้นจะเป็นผู้พิจารณาตัดสินว่า BFKT กระทำความผิดหรือไม่ และหากมีความผิดแล้วจะต้องได้รับโทษอย่างไร และศาลอาจจะลงโทษน้อยกว่าโทษขั้นสูงที่กฎหมายกำหนดไว้ก็ได้เมื่อพิจารณาถึงสภาพและพฤติกรรมของการกระทำความผิดโดยเฉพาะในกรณีการไม่มีใบอนุญาตประกอบกิจการ อันเป็นความผิดเพราะกฎหมายห้าม
แต่ถ้า กทค.พิจารณาเองว่า BFKT ไม่มีความผิดและไม่ต้องรับโทษใดๆ เพราะไม่มีเจตนากระทำความผิด ก็จะเป็นการทำหน้าที่ตัดสินคดีความแทนศาลเสียเอง ซึ่งย่อมจะส่งผลกระทบต่อการปฏิบัติหน้าที่ของ กทค.ในอนาคต หากมีผู้กระทำการในลักษณะเช่นนี้ ไม่ว่าจะเป็นการให้บริการใช้คลื่นความถี่โดยไม่ได้รับอนุญาต ประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่มีใบอนุญาต การนำเข้า ขาย หรือใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ซึ่งผู้กระทำผิดเหล่านั้นก็ย่อมจะต้องยกกรณีของ BFKT ขึ้นกล่าวอ้างว่าไม่เจตนาเพื่อไม่ต้องรับโทษได้เช่นกัน
ส่วนประเด็นที่ว่าหาก กทค.ชี้ว่า BFKT กระทำความผิด ก็จะมีผู้ประกอบการรายอื่นๆ ที่ดำเนินการในลักษณะเดียวกันมีความผิดไปด้วยนั้น ก็ยิ่งเป็นกรณีที่ กทค.ในฐานะผู้กำกับดูแลให้ผู้ประกอบทุกรายปฏิบัติตามกฎหมายก็จะต้องเร่งดำเนินการให้ยุติโดยเร็วโดยไม่เลือกปฏิบัติ มิฉะนั้นก็จะเป็นเยี่ยงอย่างให้มีการกระทำผิดกฎหมายอย่างต่อเนื่อง
ทั้งนี้ รวมไปถึงความเสียหายของรัฐที่ขาดรายได้จากค่าธรรมเนียมใบอนุญาตและค่า USO หากมีการยื่นขอรับใบอนุญาตโดยถูกต้องตามกฎหมาย ซึ่งในกรณีของ BFKT เมื่อตรวจสอบจากงบการเงินตั้งแต่ปี 2548-2554 ปรากฏว่า BFKT มีรายได้จากการให้เช่าโครงข่ายและบำรุงรักษารวมเป็นเงิน 8,828 ล้านบาท หาก BFKTได้รับอบนุญาต ก็จะต้องจ่ายค่าธรรมเนียมใบอนุญาตและค่า USO รวมประมาณ 597 ล้านบาท ซึ่งถือว่ารัฐเสียหายแล้ว
อย่างไรก็ตาม กสทช.ไม่มีอำนาจในการตัดสินว่า BFKT มีเจตนาประกอบกิจการโทรคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตหรือไม่ คงมีอำนาจเฉพาะตามที่กฎหมายบัญญัติเพียงเมื่อพบว่ามีการประกอบกิจการโทรคมโดยไม่ได้รับอนุญาตต้องร้องทุกข์กล่าวโทษต่อพนักงานสอบสวนและส่งเรื่องให้พนักงานอัยการจะเป็นผู้พิจารณาการฟ้องร้องต่อศาล โดยกฎหมายมิได้บัญญัติให้อำนาจในการใช้ดุลพินิจแต่อย่างใด
ดังนั้นหาก กทค.ไม่ดำเนินการใดๆ หรือดำเนินการอันเป็นผลทำให้ BFKT ไม่ต้องเข้าสู่กระบวนการยุติธรรมเสียแต่แรก ย่อมเข้าข่ายเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบตามมาตรา 157 ประมวลกฎหมายอาญา รวมไปถึงกฎหมายป้องกันและปราบปรามการทุจริต ตามมาตรา 25 พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 กำหนดให้ กสทช. (กทค.) เป็นผู้ดำรงตำแหน่งระดับสูงตามกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต และเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา นอกจากนี้ตาม พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 ในมาตรา 79 ระบุว่า หาก กสทช. (กทค.) รู้หรือได้รับแจ้งการกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายแล้ว หากมิได้บังคับให้เป็นตามกฎหมาย แม้จะยังไม่เข้าข่ายเป็นความผิดตามมาตรา 157 ประมวลกฎหมายอาญาก็ตาม ก็ถือเป็นความผิดและมีโทษทางอาญาด้วย แสดงให้เห็นว่ากฎหมายประสงค์ให้มาตรฐานการปฏิบัติหน้าที่ของ กสทช.สูงกว่าเจ้าหน้าที่ของรัฐโดยทั่วไป
“กทค.จึงต้องใช้ความระมัดระวังและปฏิบัติหน้าที่ของตนตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายบัญญัติไว้อย่างเคร่งครัด”
http://manager.co.th/CyberBiz/ViewNews.aspx?NewsID=9560000022118
ไม่มีความคิดเห็น: